我国对一些重要的传统大陆法系民法的物权制度，如先占、添附、地上权、时效取得等缺乏相应的规定。我国学界已对引入这些制度的正当性多有讨论，毫无疑问，《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》的相关规定可以为引入我国大陆物权立法中欠缺
代写论文的这些制度提供有益的参考。但是这些问题不构成本文研究的对象，本文主要从物权体系设计和理论构建方面分析我国大陆现有的物权制度存在的重大缺陷，研究葡萄牙和澳门特区物权制度对这些问题的解决可提供的借鉴价值。
我国大陆目前的物权制度在体系设计和指导观念上存在以下三个方面的问题: 第一，强调以所有制形式不同来设计物权制度; 第二，突出强调所有权的归属，忽视占有的法律保护;第三，对物权无因性理论存在模糊认识，在物权变动中过分强调动产交付主义和不动产登记，忽视合意主义的重要性。笔者认为，葡萄牙和澳门地区的相关物权规定对这些问题的解决极具借鉴价值，〔3 〕可以遵循如下思路来解决这些问题:
一 、物权制度的设计思维应以考虑行为人主观是否善意为主线
受意识形态的影响，我国大陆物权制度一贯坚持所有制的不同，将所有权分为国家所有
论文代写权、集体所有权和私人所有权，尤其强调对国家所有权的保护。在我国大陆，国家所有权的特殊保护具体表现在以下几个方面:第一，属国家所有权的财产所产生的利益归国家所有，但是如果国家财产造成了他人损害，在绝大多数情况下，均由受害人自行承担。在大多数情况下，国家作为法律主体不因其为所有权人而对归其所有的财产造成的损失给予赔偿。比如，国有动植物资源造成他人损害国家从未给予赔偿，我国大陆的土地、水、海域等自然资源造成他人损害，如果作为使用这些自然资源的使用人有过失则由这些使用人承担赔偿责任，如果他们没有过失，尽管这些自然资源为国家所有，但是国家作为法律主体不会由于其为所有权人而承担赔偿责任。〔4 〕第二，我国大陆并
代写毕业论文未规定先占制度，根据《物权法》第 113 条、《民法通则》第 79 条和《民事诉讼法》第 175 条的规定，一切无主物( 包括无人认领的遗失物) 或者无人继承的财产均归国家所有。在立法上，除国家以外的其他任何法律主体均不可以取得这些财产，然而，在实际生活中，却并非如此。国家从未主张垃圾为其所有，而是私人实行垃圾先占制度。在司法实践中，抛弃物也实行先占制度。而且，即便国家取得了这些无主财产的所有权，对无主财产造成他人的损害，不因为其为所有权人而承担赔偿责任。第三，国有资源的物权变动较为简便，无需登记。与集体所有和私人所有的不动产不同，依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。国有自然资源的物权变动无需登记也可以发生效力( 《物权法》第 9 条) 。第四，在刑事制度上，对国家财产给予特别保护。我国《刑法》第 270 条规定了非法侵占罪。根据该规定，所谓非法侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。值得关注的是，在司法实践中，如果被侵占的国家财产或者国有控股的企业的财产，该侵占罪较易被认定，刑罚也较重。著名的许霆案就是个典型的例子，该案表明个人由于取款机故障侵占国有银行财物数额巨大将被认定为侵占罪并被处以刑罚。〔5 〕然而，在多次发生的国有银行收取了储户的存款，不慎造成该存款丢失( 如由于网上银行安全系统出故障) 或者少存钱款的情况下，国有银行或国有银行的负责人从未承担过刑事责任。第五，较集体和私人财产而言，对国有财产的处分( 无论是债权处分还是物权处分) 受到严格的法律限制。我国大陆法律限制企业国有资产的转让，我国《企业国有资产法》中规定了相关内容。国有资产特殊保护还体现在公司法中。1993 年颁布，2005 年修订的《公司法》在第一章第三节专门规定了一人公司，规定一人公司的最低注册资本为 10 万元而且必须一次缴足，在公司登记文件应明确记载为一人公司，特别规定其股东应证明公司财产独立于股东自有财产，否则应对公司债务承担无限连带责任。但是，在国有独资公司中，尽管国家为唯一股东，但是不适用这些有关一人公司规定。而且立法者专门在《公司法》第一章第四节另行专门对国有独资公司给以特别保护，明确国有独资公司不承担无限连带责任。再比如，根据《土地管理法》和最高人民法院颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，与其他财产不同，国有土地所有权不得转让，国有土地使用权出让和转让必须依照法定程序进行，必须订立书面合同，而且土地使用权在登记时才设立。第六，我国大陆物权制度侧重保护公有制所有权( 包括国有所有权和集体所有权) 还清楚地表现在《物权法》对用益物权和担保物权体系设计上。《物权法》规定了四类用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。这四类用益物权中，前三类是涉及国有或者集体土地所有权的使用，并且如果欲设立地役权的土地上已经设立了土地承包经营权或者建设用地使用权，地役权的设立应经土地承包经营权人、建设用地使用权同意，而且必须与后两者一起转让和抵押( 《物权法》第 162 － 第 168 条) 。需要指出的是，在司法实践中，地役权使用极少，往往被征收、征用或者相邻关系替代。在用益物权制度设计上没有采用传统民法的用益权概念、使用权或者居住权制度，由于实行物权法定原则，我国的物权制度几乎没有给私人不动产上设立用益物权留下任何空间。此外，《物权法》第 184 条规定不得在土地所有权、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施上设立抵押权。综上所述，目前我国大陆的物权制度基本上是围绕公有制的所有权保护和利用来设计的，没有也不可能对日渐增长的私人所有权及其利用给予如同国有所有权的同等保护。可以说，中国目前的以保护公有制所有权为核心设计的物权制度亟需转型。毫无疑问，国家和集体所有的财产有其特殊之处，在某些方面应当给以特殊保护，但是在物权法制度的总体设计上，应当抛弃以所有制归属设立物权制度的落后设计方式，而改用根据物权利害关系人对物权取得、处分或者对物的占有是否为善意来设计物权制度。
二、强化占有的法律保护
在大陆法系物权法的历史发展中，尽管有关所有权的占有、使用、收益和处分的四个权能的理论成型于中世纪，所有权制度一直占据核心地位。产生于罗马法中的私人所有权绝对理念一度统领各国物权制度。众所周知，在晚近的物权法发展中，所有权绝对已经让位于所有权的社会化，出现了所有权从归属到利用的历史趋势。我国大陆民法对此趋势早有觉察和研究，创设了用益物权和担保物权制度。但是，如上文所述，与法制发达国家和地区的法律相比较，我国物权制度中维护国家所有权至上的主导思想仍然非常顽固。现有的用益物权制度仅仅包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，因土地为国家或者集体所有，因此用益物权制度大多是针对国家或者集体财产而设立，几乎没有建立以私人所有权为基础的用益物权，仅有涉及私人所有权利用的地役权，也由于在我国大陆采用征用征收制度的成本较低而且产生对私人所有权直接剥夺的效果，而被征用征收制度取代。在社会生活中，原本可以存在于不同私人所有人不动产之间的地役权也被相邻关系所取代。总之一句话，就私人所有权而言，所有权从归属到利用的现代化转型几乎还没有起步。私人所有权的保护，还只是停留在归属的确定上。改变这种现状的出路就是，仿效法制先进国家和地区的经验，淡化所有权归属，强化占有的保护，把物权制度的设计原点从所有权转移到占有。在这方面，葡萄牙和澳门特区民法给我们提供了非常丰富和成功的经验。实际上，从物权理论上讲，从所有权归属认定到占有保护是任何一项法律制度可操作性的必然要求。所有权物权保护以所有权归属认定为基础，而所有权归属认定主要是所有权来源的证明问题。但是，从举证责任上讲，物的所有权主张者必须要证明其所有权来源正当在实际生活中经常是非常困难的，因为: 如为生产制造、添附、先占等原始取得，在诉讼上是一个非常困难的问题，因为所有权主张者必须说明他如何在不侵犯他人所有权的前提下，取得原材料并制造这些物的，添附是如何发生、是先于其他人而占有无主物等; 在非原始取得的情况下，现有所有权人不仅要证明其继受取得的所有权的正当性，在诉讼上还必须证明其作为上家的所有出让人的所有权取得也是正当的，直到最初的所有权取得人为止，而且最终·98·还须证明该物的最初原始取得人的所有权取得也是正当的。从实际操作而言，这种“魔鬼论证义务”是几乎没有人可以做到的。为此，由于诉讼举证的巨大困难和所有权权源证明的不可操作性，所有权归属认定的问题转化为一个原则性的推定，即除非有相反证据( 一般是发生在在占有之前物已经登记所有权的情况下，如不动产和已经登记的动产等，或者依据证人或其他证据可以证明现有动产占有人非侵占原来属于他人的动产) ，占有人推定为该物所有权人。所谓的“在当事人均有同等权利的情况下，占有者处于较有利的地位”的法谚，说的也正是此理。自罗马古典法以来，大陆法系国家民法典均出于解决实际问题需要，采用占有作为所有权外象的观念，并且为了维护所有权稳定和清晰，又辅之以占有时效取得制度，将占有时效取得认定为原始取得，这样一来，占有取代最初的所有权归属认定在物权制度中占据核心地位，占有名副其实地成为了“所有权的表象”。〔8 〕在罗马私法发展史中，罗马法中的裁判官法对所有权的认定就是根据占有，而对市民法所有权的认定才是根据权源，准确地说，取决于是否采用法定的要式交易形式。通过采取占有取得时效制度，罗马法裁判官法对占有的保护取代了市民法所有权认定。〔9 〕以法国民法典、德国民法典和意大利民法典为代表的现代各国民法典承续了这一罗马法传统，明确规定动产占有人推定为所有权人，因采用这一“动产占有人推定为所有人”的规则并且规定占有时效取得制度，占有作为“所有权的表象”自然而然地在大陆法系的现代所有权制度取得了最为核心的地位。我国大陆对占有理论的研究欠缺深入，一味强调所有权保护。〔10〕在《物权法》的总则编中，立法者专门规定了第三章“物权保护”，规定了返还原物请求权，排除妨害请求权和损害赔偿请求权。但是，对占有保护几乎没有给予重视。《物权法》关于占有的规定仅有第 241条到 245 条单薄的五条，而且放在物权法的除了附则以外的最后一章。这五条规定没有一条是关于占有效力的规定，完全没有确立占有推定为所有的规则，对占有取得能力、占有取得和丧失没有任何规定。相反所规定的内容不仅空洞，而且缺乏科学性，经不起推敲，如，按照《物权法》第 242 条的规定，善意占有人因过错造成物损害的，不应承担赔偿责任; 按照《物权法》第 244 条，即便因善意占有人故意或者重大过失造成物灭失，并且赔偿金或者保险金不足弥补权利人损失时，善意占有人也不应赔偿; 按照《物权法》第 243 条规定，物的权利人不必向恶意占有人支付后者为维护物支付的必要费用。这些规定均明显有悖法理。尽管《物权法》第 245 条也规定了占有恢复请求权的除斥期间为一年，但是没有规定排除妨害占有保护请求权也为一年。特别值得一提的是，位于“物权保护”章节下的《物权法》第 34条规定: “无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。该条款明显反映出立法者没有考虑占有保护和所有权保护之不同，将二者混为一谈。正确的规定是否应当是:“无权占有不动产或者动产的，有权占有人可以要求恢复占有”。法理依据就是: 权利人请求返还原物权是针对所有权归属提前的，而不直接针对占有人。
三、物权变动模式应采合意主义
我国大陆民法借鉴了德国法的物权变动模式，实行不动产物权变动登记主义，动产物权变动交付主义。根据这一原则，不动产所有权登记将产生所有权变动的效果，而动产交付将产生物权变动效果。〔14〕这种物权变动立法模式是大陆民法近十几年来几乎全面继受德国民法、我国台湾地区和日本民法的结果。这种物权变动模式的理论前提是著名的物权行为无因性理论，根据该理论，债权行为和物权行为应做区分，作为基础的债权行为无效不会影响到已经完成的物权行为的无效。根据我国大陆学界的一般认识，债权行为和物权行为的区分，不仅反映在《物权法》第 9 条和《民法通则》第 72 条，还突出反映在《物权法》第 15 条，该条款规定: “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效; 未办理物权登记的，不影响合同效力。”从民法理论考察，毫无疑问存在债权行为和物权行为的区别，前者主要表现为合同，后者主要表现为交付和登记。在罗马法古典法时期，物权变动的一般规则是除了交易双方的合意和合法有效的交易目的( 被称为交易原因) 之外，还需要有所有权的出让人交付物( 针对于裁判官所有权转让) 或者进行要式行为( 针对于要式物的市民法所有权转让) 。〔15〕在后古典法时期，由于要式物和略式物区别的消失，要式买卖和拟诉弃权方式的式微，出现了完全仅仅依据合意就可以转让所有权的物权合意主义。优士丁尼皇帝废除了合意主义而采用了古典法的理论。〔16〕中世纪法说将前者表述为物权取得方式，后者表述为物权取得基础，二者同时有效存在才可以造成物权变动。在大陆法系民法发展史中，逐渐形成了三种不同的物权变动模式:〔17〕第一类是奥地利模式: 物权变动需要合意、合法原因以及物的交付( 《奥地利民法典》第 425 条、第 426 条、第 380 条) 。它将物权的取得基础理解为当事人的有效合意和交易的合法原因( 即合法的合同、死因处分、判决等) 。
四、结语
葡萄牙民法所采取的根据物权行为人主观善意来设计物权保护的立法理念，注重所有权保护和占有保护并侧重于占有保护的做法和合意主义物权变动模式，深值我国物权立法和理论研究者的重视和学习。葡萄牙和澳门特区民法典科学完善的物权制度及其相应的实践经验为我国大陆物权制度的完善提供了丰富的素材。从某种意义上讲，中国物权立法者和理论研究者不用每每费尽艰辛到欧洲大陆，就可以在澳门特区学习到科学的大陆法系传统民法。澳门特区法律是、而且应当成为我国大陆为实现法律现代化而吸收大陆法成功经验并加以利用的最有效的对外交流的平台和窗口。
