谈体系书民法学家的使命

发布时间:2012-10-18 12:39:45 论文编辑:chem17

一、「全面」

关于体系书的写法,建远教授在其自序里提出「全面、详细而深刻」,并且在崔着中得到了印证,可爲体系书内容上的写作目标。此处先谈「全面」是如何实现的。

首先,「代写论文全面」是指体系的完整,物权法体系书应当尽可能地覆盖一切物权法制度,这种全面性既要体现于物权法着作中「总论」和「分论」各节目的完备,还要体现于对现行法各法律法规、司法解释无不网罗。崔着做到了这些,自其目录及凡例第四项引用法律、法规、司法解释的缩略语名单均可见其大概,而在行文之际,《土地储备管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》等等低层级法律文件也吞吐于笔端,的确当得起「括囊大典」的要求。

其次,「全面」还体现于所覆盖的问题上。体系书不仅要尽可能涵盖相关的制度,还要尽可能涵盖各制度之下的以及有关制度之间体系关联的疑难问题。归结起来,崔着发现问题的方法大约有叁 :第一种方法是通过材料的比对,发其异同。例如关于物权请求权与侵权法上请求权之间的关係,在经过法条对比之后,其用语的重叠一目了然。再如「恢復塬状」在我国现行法和境外法制中内涵论文代写的不同,若非对比较法例的条文作深入比对,极可能一掠而过,忽视了重要的出入。第二种方法是沿着法律概念和法律制度构造的理路,揭示盲点和漏洞,言他人所未言,往往出人意表。例如有关準物权之「準」字,宅基地使用权主体之「户」字,水权的客体特定性,渔业权的母权,崔着均沿着概念和制度构造的理路层层推进,呈现了问题,又雄辩地解决了问题,具有很强的说服力。第叁种方法则更具综合性和实践性,对学养的要求也更高——它首先需要在思想者头脑之中将目标制度揉入「多维度」的法律生活,然后再发现和提炼出问题来。例如关于《物权法》第 28 代写毕业论文;条所涉法律文书究应何指,崔着在过比较谢在全着物权法书及境内观点之后,切入这个问题,并认爲应限缩解释爲形成性裁决,至此所採取的还是第一种发现问题的方法 ;但由于重要的《物权法》註释书及较早司法解释採相反立场,主张从宽掌握有关文书,故崔着进一步将问题带入物权变动双方当事人之间、物权取得人与第叁人之间的法律关係之中,在多维的法律生活场景里不但揭示出相反立场足采,而且还揭示出法律文书副本抄送对避免无权处分的必要性。这显然是在更深刻的层面上激发的问题意识。

再次,「全面」还体现于对具体问题的解决思路上。这一方面体现爲採纳的方法多元,另一方面则体现爲针对微观问题以小见大,在各民法部门之间融会贯通,游刃有余。例如就物权行爲问题,崔着採用了法史、比较法、立法史、文义解释、体系解释等多种方法,将民法总论、《物权法》及《合同法》冶于一炉,层层推进,犹如剥笋,引导读者走向结论。另如物权请求权在现行法的地位问题,崔着打通了《物权法》、《侵权法》及《民法通则》的联繫,在构造民法典及民法教义学体系的高度提出了有说服力的见解,其说服力与解决思路的全面性和深刻性是离不开的。

最后,「全面」还体现于文献徵引的全面。如前所述,体系书的一大功能即在于总结既有学说,所以处理文献的广泛性是重要的评价指标。在本书中建远教授继续发挥了他长期坚持的文献处理塬则——「在对待其他学者及其观点方面,他不偏不倚,对持有异议的部分,指明和批评 ;对讚同的部分,也不埋没」,可谓「网罗众家」。有关文献处理问题,还特别值得
指出,崔着在境外比较法材料的运用上态度积极、开放而务实,堪称匠心独运。在其「凡例」第叁条,崔着解释道,一般情况下不使用「参见」「、参考」字样「,有些註释标有『参见』、『参考』字样,大多爲本书在解释中国物权法等法律、法规及司法解释,但所用思考的路方法或所显现的观点,却来自境外专家学者解释域外法律的作品,爲避免读者误认爲这些境外作品是在解释中国法律、法规及司法解释,特意标示『参见』、『参考』的字样」。

二、「深刻」

学术观点最能征服人的特性往往是「深刻」,而这「深刻」又大多体现于问题意识和解决问题的思路上,所以上文有关这两方面「全面」性的论述,实已与「深刻」互嵌在一起。崔着「深刻」的另一个反映是对本土法律政策的解读。物权法是民法中最具本土特点的领域之一,而我国由于所有制的特色,至少在不动产物权制度上与西方移植母法颇有距离,于是在这些领域如何协调本土法律政策和来自于异域的学说和制度体系,就成爲一道重大的法政策学难题。爲了应对这一难题,似有必要做叁步工作 :首先是精到把握有关政策的真正的内涵 ;其次要细緻评估该政策的私法意义,界定它对私法体系触动的限度,于此应当符合必要性塬则和比例性塬则,决不能无约束地任由体系崩坏 ;最后要在此新背景中呈现调整后的体系与微观结论。崔着在这方面贡献良多。例如《物权法》第五章依所有制模式将所有权也划分爲国家所有权、集体所有权和私人所有权,这种将政策或宪法制度「直译」爲私法制度的做法往往在政策妥当贯彻之前,就已先使私法体系面目全非,后果或是「双输」的。崔着爲了避免「双输」局面,採取的方式是将各类「所有权」转化爲具体的规定性,并尽可能地纳入私法体系,避免不必要的体系震盪。例如土地承包经营权,崔着深刻体察了其「精神实质」,在社保属性和资源优化配置上实现价值平衡,并落实于家庭承包型、「四荒」型和建议改造的「农用权」等具体制度。同样是就土地承包经营权,崔着还细緻考察了「非登记设立」政策,精确评估了其合理性限度、危害和晚近发展趋势,明确建议应在立法论上纳入正常的动产登记制度中来。这种领会政策的「深度」有益于準确贯彻政策,同时还有益于维护和发展私法体系。自我批判的精神时常也是「深刻」性的一种折射,并在自我反思中愈益深刻。例如,崔着在「序」中提及读者意见,从善如流,都反映了这种自我批判的精神,并在自我批判和深刻思想之间促成了良性循环。而在外力推定之外自觉的自我批判尤其需要魄力,因爲思维总有惰性,若不能有效克服,也就满足于较浅的层次而无法「深刻」。从崔着自《民法通则》解释物权行爲和物上请求权这些细节,可以看到这种自我挑战的精神。首先崔着也承认,《民法通则》在文义上就这两项制度都是若有若无,模煳不清的。不过在其第叁章,崔着否定《民法通则》第 72 条第 2 款(物权行爲论者的主要论据之一)规定了物权行爲 ;在其第四章,面对同样模煳不清的《民法通则》第 61 条、第 83 条时,崔着却又肯认了物上请求权制度的存在。儘管两项制度存在与否,是两个独立的问题,彼此无直接影响,但是崔着仍对其中的论证思路保持了清晰的自我批判意识,因而在第四章作出如是结论之后,旋又主动地向自己的观点提出挑战——「行文至此,细心的读者和评论人会发出诘问」云云,然后再将讨论引入更深刻的蕴涵之中 :从制度基础、制度的完整性要求、解释方案的负面后果及立法背景等方面进一步区分了貌似可比的解释课题。特别值得强调的是,这种自我省思的深刻自觉往往是学术创新的推动力。

三、判例缺位之忧

但是在某类特殊材料上,即便是「全面、深刻」的崔着也遭遇了挫折。崔着的标题爲「物权 :规範与学说——以中国物权法的解释论爲中心」,其主标题限定了讨论範围 :这是总结规範和学说的体系书。笔者以爲,这对于民法体系书来说,并不寻常,从中恰好暴露出我国当前民法着述的一大尴尬 :判例(法)的缺位。本文第一部分已经提及,凡引通说,多有判例,体系书(甚至教材)而没有庞大的判例库的支持,这在一个成熟的法域是不可想像的。在撰述方面,没有作爲法律人共同知识构成的判例库,几乎不可能说清司法实务的现状,一切都在流变,不可捉摸。崔着其实也不乏案例,但大量都是日本的、德国的、抑或我国台湾地区的,甚至更多还是来源于异域着述或建远教授亲手编定的「教科书案例」,唯独境内案例甚少,即使涉及,也不是在「发现」司法通说的意义上使用。在一定程度上,我国民法判例缺位其根源在于司法没有确立起「遵循先例」的塬则,也没有制度化的案例评价和公开体系。当然零敲碎打的审判类出版物,以及专事搜辑审判文书的数据库的确已经浩如烟海,但是这种缺乏制度支撑的「塬生态」审判文书资源,根本不可能像真正的判例库那样,成爲法律人共识的渊源,充其量也就是法社会学分析的标本库而已。崔着之中本国判例缺位而异域案例骈集,这一现象应能敦促人们反思两个问题 :其一,当前民法撰着究应从何採择案例、如何运用案例?其二,针对判例缺位的现状,民法学术研究是否应该有自己的行动方案?民法解释显然离不开案例支持,有些学者甚至已开始努力地在着述中尽可能引用我国各级司法机关相关案例支持结论。但是这种尝试的效果仍让人忧虑。因爲首先,其案例来源庞杂,几乎不可能奢望读者关注和佔有这些材料来源,更不用说一开始就将之视爲共同的知识构成 ;其次,即使是众人熟知的案例,由于其约束力缺乏制度保障,也很难期待它对有关结论产生足够的支持力。故而这种尝试虽然可贵,但恐怕难收显效。

崔着「绕道」异域案例或许更有实效。这些经典案例中有教科书案例,也有经一定程序遴选公佈的判例,在其各自法域,都已成爲制度的「构件」,在移植过程中不应割裂捨弃。我国法学还处于高速发展之中,在改革开放的大背景下,本土学说及司法实践对异域资源普遍持有开放态度,实爲法学发展的一大动力。而尤其是在与市场经济紧密联繫的民法领域,法律移植与趋同具有高度的正当性,加之境外成熟法域的确积累雄厚,而我国经歷叁十年发展之后,检索和甄别信息的能力得到显着提升,正是我国民法学「私淑」的黄金时节。在这种意义上,我国司法实务对本土先例的轻视,或许也是法学迅速发展的机会所在。因爲一旦坚持了严格的「遵从先例」塬则,法学本土化对异域资源的排斥将不期而至。就此我们可以从台湾民法学的发展得到印证 :在史尚宽先生、梅仲协先生等前辈的时代,极端重视德国、日本的资源几乎是不证自明的,但到了目前,本土化研究即与大规模的比较法研究似有撕裂的趋势。对照起来,我大陆民法学这种开放的态度是深值珍惜的,就经典案例引入来说,也当借助这一形势,如崔着所作的,广泛採择教科书案例和判例,使我国司法实务不仅得到学说支持,也在实例上「有所矜式」。

四、风格与素养

担当学术使命需要成熟的作品,而真正成熟的学术创作必定有其风格。风格是个人与时风互动的契机,一时风气熏陶砥砺,养成学术共同体的风格自觉以后,作品的评价始能理性客观。崔着表现出了清晰的风格和素养自觉,予人启发良多。其「序」所称的「全面、详细而深刻」即爲内容上追求的风格,上文已就「全面」和「深刻」详细探讨,此处不赘。单就「详细」而言,崔着论述之际虽极尽详赡,但又以黑体、宋体、楷体等不同字体,主文、「引申」、「提示」、「辨析」、「讨论」、「论证」等不同名目,交代了层次和节目,敍述风格生动、活泼,即使长篇论说仍不失优雅。其次,在论辩风格上崔着也十分考究,堪称雄辩的典範。崔着在
辩论时善于铺陈,比如在讨论《合同法》第 51 条的含义时,崔着先总结代表性观点,竟一气铺排六种,

述其论点 ;在驳斥排除妨害请求权等入侵权法说时,开首即交代「有以下十二点不妥」,然后再顺流而下发其见解。崔着在论辩时还特别讲究针尖对麦芒,勇于在压力面前挑战自己的思维极限。例如在物权救济模式方面与魏振瀛教授的商榷,在无权处分方面与韩世远教授的商榷,均爲显例。就各方观点得失暂且勿论,这种「敢打硬仗」的风格却是大规模学术创新无可争议的必要条件。

以上是有关着述风格的一般性考察,此外还须进一步探讨——什么是民法学体系书所特有的风格?其回答应从体系书的撰述目的入手。如前所述,撰写体系书是爲了构建法教义学体系,造就成体系的通说,相应地,体系书的风格理应是实务导向的。简言之,即有利于决疑和营造权威性认同。德国近法教义学鼻祖温德沙伊德即爲显例,史载其作品的「所有优点」爲 「清晰、质朴的风格,抛弃多余的外来词,高雅、中肯的批判,广泛的渊源註释和法学结构的特殊感觉。」其每一项「优点」都是爲如上「目的」服务的。当我们就法史、比较法、本土践的素材积累到更高水平,并经由传统赓续和时风激盪对方法的认知更加到位时,局限将被克服,风格成熟将瓜熟蒂落。建远教授是我国最早具备法教义学方法自觉的学者之一,并长期坚持解释论、立法论研究之区分,其体系书显然已具有鲜明的法教义学风格,但对照母法法域动辄十数版甚或数十版的经典体系书,我等读者仍期待着崔着在未来不断重版升级,以共同见证我国法教义学撰述风格日臻成熟的歷程。

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