本文是一篇法学毕业论文，本文在界定“相关公众”时以所应实现的法价值为导向，从认知心理学的角度完成“相关公众”拟制人格的建构，将其置于特定的环境中，以拟制主体所形成的认知作为判决的衡量尺度。步骤一是界定“相关公众”的前提。
一、法律拟制与拟制主体
（一）法律拟制
1.法律拟制的概念
法律用规则稳定社会关系，通过分配权利义务实现社会秩序。如同没有绝对的秩序，稳定的法律只能相对地满足社会需求，且两者之间的鸿沟在法律一成不变的前提下逐渐增大。当法律不能实现基本的价值和特定的社会需求时，法律拟制作为一种立法技术弥合两者之间的缺口，使得法律制度的构建趋于完善。
法律是演绎的科学，法律规则不同于标准，规则事先确立作为演绎的大前提，特定的事实作为小前提，两者在演绎逻辑的作用下得出结论。法律拟制是一种不改变演绎大前提，通过事实类比以扩大法律适用的技术，将此事实因构成要件的类似性类比为彼事实，通过原有的法律逻辑得出结论，即不同的事实产生相同的法律效果。法律拟制是现实基础和价值追求的桥梁，通过创设新的法律关系适应社会变化，使法律富有生命力。法律拟制并非看作为一项纯粹的立法技术或立法工具，目的的正当性是其存在的内核，“法律拟制的目的必须是正当的，以实现公正为要旨。”①否则只能因形式的类比逐渐僵化，与基本的价值理念背道而驰，或沦为统治者合法剥削和限制公民基本权利的手段。
传统的法律拟制通过小前提类比和目的正当性的限制使不同事实产生相同法律表达。如罗马私法中将异邦人虚拟为罗马人市籍，进而适用罗马人法律获得诉权，科而内立法中将战时被俘的市民拟制为法律死亡，以维持其市民身份，与被俘之前享受同样法律所规定的基本人格和民事权利。拟制的存在以既有的法律规范为前提，拟制不改变规范，改变的是事实。拟制来源于现实，其动因是创制新生法律关系的需求，但高于现实。拟制为现实赋予了特定的价值取向。
（二）拟制的理性人
1.理性人的作用机制
理性人是抽象的拟制主体，理性人的作用机制即如何认知客观事物。首先应了解认知活动的一般过程。认知活动以反映为起点，实践中外部信息通过感官形成刺激，后被大脑皮层的整合机制将信息的组成单位复刻再现于主体意识之中，这些信息客体与先在的认知结构选择性地连接，被内储的知识、经验、思维方式和思维方法加工整合。当信息客体能够被原有认知结构处理时发生同化，不能同化时主体通过认知结构调整适应信息客体发生顺化。同化和顺化在实践中不断重构主体的认知结构，形成独有的认知图式。主体正是通过信息客体反映、现有知识结构选择、整合和实践检验认知未知信息，对现象进行解释，完成认知活动。其中认知图式是主体进行认知活动的微观系统。“人脑对信息客体的选择、整合和理解的模式就是认知图式。”①认知图式由导向作用的控制系统、处理信息客体的工具系统和内储知识经验的材料系统共同组成认知结构。控制系统引发需求和行为动因，并对客观信息形成注意偏向，进而刺激与之相关的认知图式，激活工具系统中的相关思维方法和思维方式，对信息进行倾向性处理和分析，这种倾向性的思维定式又源于材料系统中已经获得的知识和经验。可见三者相互作用有又彼此制约，循环往复。共同维持着理性认识和思维活动的连续性和稳定性。认知图式的连续性和稳定性特征是法律中理性人构建的基础。
理性人正是通过认知图式在构建的特定场景下完成认知活动。在适用理性人标准时，法官根据自身的认知图式形成一定认知，参照当事人的整体情况确定理性人具体的类型基础，在价值判断的基础下适度取舍。“个案中，法官会根据价值实现的需求来选定基础人格形象，然后再决定需要在哪些方面作进一步调整，最终完成理性人标准具体化的作业。”②知识经验和能力水平是理性人认知图式的核心，是否知晓一些信息和能力水平的高低直接影响到理性人的判断，法官在法价值需求的引导下选择建构理性人的材料，并填充为理性人的认知能力成为认知要素的核心。
二、商标法价值与制度构建中“相关公众”的地位
（一）“相关公众”与商标法价值
1.商标法的价值定位
“任何法律制度在一定的社会中都有一定的功能和作用，而这是由其所要实现的目的决定的。”①知识产权保护上存在工具论和独占论的二元划分。早期的工具论认为知识产权应服务于公共利益，并排斥将其视为一种自然权利，只将其作为一种特权而非私权。赋予知识产权是为了弥合创作或发明所付出的成本，使其能够持续地为社会输出智力成果，促进知识成果的传播和社会进步。独占论以自然权利为基础，“指权利人的权利至上，高于一切包括公共利益。”②在商标领域工具论可表现为包括消费者在内公共利益的保护，独占论可表现为商标专用权的保护。《商标法》（2019）第一条规定了本商标法的立法意旨。③商标法不仅仅具有相关权利人利益的功能，还承担着实现涉及知识产品有关的广泛社会公众利益的职能。
（1）保护消费者利益的目的
商标权虽具有私权属性，但其是为公共利益而设定的权利。最早阻止竞争者仿冒来源于欺诈之诉，即仿冒商品损害的是广大消费者的利益，消费者无法藉由商标购买到心仪的商品，因而在一系列案件审判和商人的推动下，商标权视作财产权，商标权人的利益得到法律认可和保护。商标可以消除经营者和消费者在商品交换过程中的信息不对称。在愈发激烈的市场竞争下，经营者希望通过广告等多种宣传方式为商标承载体赋予更多的信息，为的是引起消费者的注意进而诱发其购买的欲望，使市场交易畅顺进行。消费者连续购买到心仪的产品后形成品牌认知，品牌认知对于消费者选购极其重要，消费者往往将标识该品牌商标的商品与理想的商品质量联系在一起，认为标识将商标的商品具有质量一致性，商标与商品在意识上逐渐分离，商标成为某种品牌质量的标志，可能引导消费者购买，也可能使得该商标的商品永远排除于消费者的购买清单。品牌认知的形成有赖于经营者对商标质量的投入和把控，同样离不开商标法的保护作用。
（二）“相关公众”与商标显著性
1.商标显著性的心理学认知
“商标是建立在消费者心理认知基础上的财产，”①“商标问题主要是心理的，引入心理学术语和研究方法对于商标法学大有裨益。”②商标的显著性可以从心理学认知意义上进行解读。“商标的形成实际上就是消费者对外界的特定符号进行接触、识别、存储，将其确定为商标的心理认知过程。”③当消费者看到一个商标时，抽象出商标的主要特征并激活的大脑中相应的认知网络对其进行解释，如果该外界信息与认知图式中已有的商标主要特征相吻合，则可认定该商标为特定商品来源的标识。当消费者初次接触某个商标信息时，大脑中并不存在能够识别该刺激的认知节点，因而该标识不能成为消费者购买决策的依据。此后经营者在市场中使用该标识有效竞争，大肆广告或媒体宣传，并保证商品或服务质量及售后服务，大量投入塑造商标形象；消费者也逐渐购入该标识的商品，对标识所承载的信息进行认知、编码和记忆，将同类信息围绕该标识进行构建，使储存相类似信息的节点相互交织整合为认知网络。“通过接触同样的刺激物、经历同样的情境，在给定的社会或文化中，许多个体将会形成包含有许多共同节点的认知网络。”④此时该标志与特定的商品产生联系，标志所承载的信息和意义能够被群体认知网络识别，才演化为商标法意义上的商标，具备了显著性特征。
商标认知网络是一个动态的演变过程，“随着消费者对新的商标商品的购买和消费，商标的意义也不断地发生着变化。”⑤以特定标志为中心的认知网络形成后，消费者根据商标的标识作用进行购物决策，经过使用或体验特定商品或服务后，消费者便将所获体验、评价和心境、商品的属性和特点等信息滞留为短时记忆，再与相关节点中相类似的信息整合在一起变为长时记忆，储存在大脑中。当消费者在市场再次看到该商标时，便会激活相应节点的认知网络，如果之前整合的信息是负面的，所形成的是消极评价，此时消费者便会拒绝购买标志该商标的商品；如果整合的信息是正面的，所形成的是积极评价，消费者便可能再次购买该商品。可见只有生产者保证不断提高商品或服务质量，才有可能使消费者的商标认知网络涵盖正面概念，进而获得激励。商标的形成是消费者和商标提供者共同作用的过程。某一标志在消费者心中被视为某种商标或服务的代号，并形成相应的认知网络，商标才能发挥标示作用。
三、 “相关公众”的立法规定..................... 32
（一）“相关公众”源起......................................32
1.公众利益视角的确立.........................................32
2.消费者内涵的扩张..........................33
四、司法实践中“相关公众”的界定................................... 40
（一）侵权诉讼中“相关公众”的界定..........................................40
1.取样及问题.............................................40
2.“相关公众”的界定......................................42
五、界定“相关公众”逻辑之重构........................ 51
（一）“相关公众”的界定逻辑...............................51
1.“相关公众”的界定框架.........................................51
2.价值定位对界定“相关公众”的作用.................................53
五、界定“相关公众”逻辑之重构
（一）“相关公众”的界定逻辑
1.“相关公众”的界定框架
“相关公众”不是抽象的标准，因个案而存在差异。相应的价值定位为“相关公众”的具体化提供了指引方向。以下提供“相关公众”界定的适用框架：首先，确定争议商标与被控侵权商标“相关公众”的基础类型有无重合；其次，依据涉案行业的销售对象和商品或服务所处的经济环节选定“相关公众”的基础人格形象，确定其知识水平和认知能力；最后，建构具体特定的场景，考虑的因素主要有：交易对象的物化表征、交易行为发生的场所等，给予“相关公众”外界刺激，确定“相关公众”的注意程度。
关于“相关公众”的基础类型是否重合。“相关公众”是商标权人浇灌商誉之树的沃土，商标权人通过劳动赋予商标以商誉，正是因为商标权人的辛勤耕种才使得商标脱离原本的自然状态，成为“相关公众”市场判定标准下的标示器。“商标只是在保护其商誉的范围内才具有授予禁止他人使用的权利。”①当两个商品或服务上的“相关公众”完全不同时，即使标志的是相同的商标，也不会产生混淆损害商标权人和“相关公众”的利益。这时商标法没有干预的必要，并且在同一大类下不同类似群的商品或服务上可以注册形、字音相同的商标。而当相同或类似商品上商标的“相关公众”重合时，才存在接触相同或相似商标所标识商品或服务的可能性，进而发生误认和混淆。换言之，只有当被控侵权商标与权利商标的基础类型有重合时，才有必要继续讨论重合部分“相关公众”的知识水平和认知能力。
六、结论
商标法原理建立在虚构的“相关公众”基础之上，不同于作品或技术成果，商标依附市场的天然属性使其与“人”的联系更为紧密，“相关公众”如何认知是商标发挥作用的基础。但“相关公众”概念本身十分抽象，具有多面性。“一般消费者”在商标审理案件中不应成为一种工具，任何不依据实践的“一般消费者”拟制都值得怀疑。从实然角度，“相关公众”似乎成为了法官自圆其说的说辞；从应然角度，“相关公众”不应成为主观臆断的结果，而是相对客观化的起点。相对客观化是界定“相关公众”的基础要求。
本文在界定“相关公众”时以所应实现的法价值为导向，从认知心理学的角度完成“相关公众”拟制人格的建构，将其置于特定的环境中，以拟制主体所形成的认知作为判决的衡量尺度。步骤一是界定“相关公众”的前提。混淆即是将此物视作彼物，被控侵权人利用“相关公众”认知上的弱点：不同的经验和知识所形成的思维定式、对客观事物形成刺激的选择性和主观裁量、记忆本身具有容易遗忘的属性，使用相同或近似的商标，以期“相关公众”将差距不大的不同标志视为同一标志，达到发生误认进而使原权利人商标价值外溢的目的。但如果权利人与被控侵权人商品或服务的“相关公众”不会重合，则意味着“相关公众”和商标权人的利益不会因误认而发生损害，可能发生淡化，但不能用淡化的保护机制适用混淆问题。“相关公众”是混淆可能性判定的基点和必要条件。步骤二，选择“相关公众”的基础类型，并在此基础上建构个案中拟制主体的知识水平和认知能力。商标法中拟制主体的建构以认知图式理论为基础。认知图式是人脑对客体信息识别的模式，决定了思维活动的稳定性和连续性，“相关公众”因个案不同具体化为不同的类型基础，每种基础类型各自认知图式的稳定和连续性正是拟制主体构建的理论基础。不同类型利用认知图式得出的结论是基于价值平衡后的考虑，而非个体自身利益的最大化，因而具有公信力。步骤三，将构建的拟制主体置于特定场景中，推断其认知及行为。认知活动是主体认知客体的过程，建构的场景即拟制主体认知的外界信息。拟制主体在特定环境中形成认知，商标外在表征的种类和性质、购买的环境决定了拟制主体的注意程度、对外在信息作出反应所形成的刺激。拟制主体在特定场景中形成的认知决定了客体适格性和权利边界。
参考文献（略）