本文是一篇法学论文，本文着重强调的是在行政犯认定中行政违法性判断不容忽视，应根据行政违法性判断对行政犯出入罪影响的现状去进一步重构行政违法性判断理论。
1 行政犯过罪化的实证考察
1.1 立法过罪化的分析
当社会出现影响力较大的风险事件或社会治理难题时，公众往往冀求于通过刑事立法扩大犯罪圈进而防止诸如假疫苗、高空坠物等恶害发生。对社会风险管控的需求予以刑事立法上的回应是合理且必要的，但同样值得警惕的是借助刑罚进行表达非理性情绪本身存在着风险，其冲击着刑法的谦抑性。目前刑事立法主要表现为通过预备（或“帮助”）行为正犯化、行政违法刑事化、犯罪既遂前置化等法益保护前置方式来实现对行政犯的规制。
1.1.1 预备行为正犯化
作为行政犯立法的重要体现，预备行为正犯化对法益的保护予以立法上的前置，将离危害结果发生还存在一定距离的预备行为独立，并规定相应的法定刑。[4]如公安司法机关在界定非法利用信息网络罪中，仅依靠刑法并不足以判断行为人是否构成设立网络平台发布违法信息、从事违法活动行为，其还需要结合《网络安全法》第 46条与第 47 条之规定明确“网络平台”、“违法信息或活动”等构成要件要素的具体内容。尽管刑法通过整体性评价要素——“情节严重”来界分非法利用信息网络行为的行政违法与犯罪，但这只是犯罪“定量”上的区分。关于该罪的“定性”不可避免涉及行政违法性判断与刑事违法性判断的交叉重叠。对于条文中相关概念与行为的认定仍会参考行政法中的具体规定，这使得刑事违法性判断在犯罪认定上部分客观依附于行政违法性判断。
1.1.2 行政违法刑事化
行政违法刑事化主要集中在刑法轻罪领域，立法机关将本属于行政法所规制的行为纳入刑法领域以期控制、减少危险发生，发挥刑法的指引、预防作用。在《刑法修正案（八）》之前，尽管行政违法入罪数占修改条文比重较大，行政违法刑事化数量为 26 条，但每年入罪基数相对较小；《刑法修正案（八）》以后，行政违法刑事化速度明显加快，譬如《刑法修正案（八）》对涉及“醉驾”、驾驶机动车追逐竞驶，虚开普通发票等刑法条文进行了增设与修改；《刑法修正案（九）》涉及危险驾驶，公民个人信息保护，偷越国边境等刑法条文的修改；《刑法修正案（十）》涉及侮辱国旗、国歌等刑法条文修改；《刑法修正案（十一）》涉及保障疫情防控，惩治经济金融犯罪，高空抛物、侮辱、诽谤英烈行为等刑法条文的修改。其总体趋势表现为违法入罪化基数增长，有学者曾对此做过统计，仅在刑法修正案（八）、（九）两次修正中，就有 35 条涉及行政违法行为入罪条文，远超前七次关于行政犯罪相关条文的修改。
1.2 司法过罪化的考察
行政犯司法处置过罪化一方面表现为行政犯罪案件处置数量的飙升：1999 年至2019 年，“醉驾”成为刑事追诉的第一犯罪，扰乱市场秩序犯罪增长 19.4 倍，侵犯知识产权犯罪增长 56.6 倍。[1]另一方面表现为司法实践带有明显的入罪化倾向，也即“以刑代罚”。
1.2.1 总体特征：案件基数大且逐年增长
在此本文拟选取具有典型行政犯特征的非法经营罪作为分析对象。通过对非法经营罪的司法处置总体特征的梳理，可以对行政犯司法过罪化有一个较为清晰的认识。非法经营罪指违反国家规定从事非法经营活动，严重扰乱市场秩序的行为。[2]在裁判文书网中以刑事案件、非法经营罪为检索条件，累计得到 66489 起涉非法经营罪刑事案件。实践中关于非法经营罪的司法解释层出不穷，迄今为止已经有 21 部关于该罪的司法解释，其已俨然成为一个无所不包的口袋罪。由下表可知，从非法经营罪自身数据看，2019 年与 2015 年相比，犯罪的数量增长了近 1.8 倍。这一方面体现出我国正在不断加强对该罪的打击力度，另一方面也反映出司法部门面临着巨大的案件增量压力。诸如非法经营罪等行政犯罪对传统犯罪的治理模式提出了新的挑战：我国传统犯罪司法处置模式强调由犯罪到惩罚的入罪化，而行政犯罪案件数量的显著增长则要求多元治理模式来减轻法院的案件处置压力，由定罪到处罚的入罪闭环模式亟须破局。
2 行政违法性判断与行政犯出入罪的关系
2.1 行政违法性判断在行政犯中的定位
行政犯罪的认定一般采取“定性+定量”的判断模式，作为行政犯构成要件要素存在的行政违法性判断标准制定与适用则需要立法、行政、司法权的共同参与。在此着重讨论的是行政违法性判断标准在刑法中的定位，也即从刑事司法视角来看何谓行政犯的违法性判断标准。
2.1.1 定性因素中的违法性判断
如前所述，构成行政犯罪的前提条件包含对行政违法性判断标准的考量，因此需要对行政犯认定中的行政违法性进行多角度考察。一方面，通过对刑法分则中具体罪名的分析，可以发现行政犯的行政违法性一般在其罪名的构成要件中有所体现，此时它是作为构成要件的规范要素而存在。[2]行政违法性作为构成要件规范要素的体现方式主要有以下两种情形：
第一，分则罪名中存在“违反国家规定”或者“违反具体国家规定”等表述。我国刑法第 96 条将部门规章和地方性法规都排除在外，“违反国家规定”在此仅指违反相关法律或行政法规。同时，违反国家规定可以分为违反命令性规定和违反禁止性规定。关于违反命令性规定，表明其成立不作为的行政犯：如在逃税罪中，暗含了每人都应按照税法规定纳税的义务，而行为人如若不履行此种义务而理应受到刑事制裁。至于违反禁止性规定，则成立作为的行政犯，比如刑法 285 条所规定的非法侵入计算机系统罪，该罪违反的是网络安全法第 63 条第三款所规定的任何组织、个人不得从事危害网络安全的活动，因此该罪属于违反禁止性规定的行政犯。而对于违反国家具体规定，则需要根据条文的具体表述，按图索骥找到其所对应的法律或行政法规。
第二，违反具体行政行为。如果说第一种是以违反国家规定等罪状设置行政犯的话，那么在刑法分则中还存在着在违反行政许可或在“行政部门责令、通知改正”后拒不纠正类型的行政犯。[1]而此种类型的行政犯显著特征是违反行政机关所作出的具体行政行为，比如在行政机关作出行政处罚后拒不改正。行政处罚作为一种制裁性手段，是指对违反行政管理法规的相对人予以惩戒的行为。[2]譬如刑法 201 条第四款中就规定，当事人因逃税，已经受到行政处罚的，可以予以出罪处理，但是其也将五年内受到税务机关两次以上行政处罚的逃税行为排除在外。
2.2 行政违法性判断对行政犯出入罪的影响
有学者认为，为合理界分行政违法与行政犯罪，解决当前行政犯出入罪的问题，需要坚守刑法的独立性，刑事司法判断应杜绝行政违法性判断标准的影响。[3]这种观点存在一定的合理性，但是该观点一味强调刑法本身的独立性，却忽视了行政违法性在行政犯出入罪判断中的地位和作用。因此，必须正确认识行政违法性判断对行政犯出入罪的影响，只有这样，才能了解并克服其消极一面，发挥行政违法性判断的应有功能。
2.2.1 积极影响
首先，行政违法性判断标准的存在便利了司法认定，规范了行政犯罪中的构成要件要素。分则罪名的设定不能将所有要件都囊括在内，出于堵截犯罪和维护刑法安定性的目的，立法者以设置抽象的规范要素或空白罪状的形式搭建行政犯罪的模式框架。司法实践在面对这些行政要素时，往往需要专业的知识来进行。[4]而行政违法性判断标准往往由行政机关中的专业人员通过专门技术制定出台，带有一定的权威性，其为司法机关审理案件提供了具体且充实的量化标准，提高了法条的操作性。例如，司法机关在认定何谓“假药”、“枪支”、“危险驾驶”时，如果没有具体的违法性判断标准作裁判指引，有可能出现同案不同判或者对案件事实与规范的适用无所适从的情况。而行政违法性判断标准则为司法机关提供了一个“看的见、摸得着”的具体标准，这些量化标准的制定以科学实验和严密的自然科学推导得出，似乎有着不容争辩的权威。这也是在赵春华非法持枪一案中，司法机关在终审判决中始终坚持公安部所出台的枪口动能标准具有公信力的原因。同样，在刑法修正案（九）的研讨过程中，不少专家学者呼吁将“毒驾”纳入到危险驾驶罪中。但是立法机关则认为，尽管毒驾相对于醉酒驾驶机动车有着更高的社会危险性，但是目前仅能做到少数毒品的快速检测，还有一些技术环节与标准需要进一步的解决，只有这样才能保证严格、公平执法。[1]由此可见，当行政违法性判断无法为提供量化标准时，立法、司法都保持着处理此类问题的审慎原则。从这个层面上来看，行政违法性判断标准反而起到了限缩入罪的作用。
3 行政犯出罪化语境下行政违法性判断标准重构.............................20
3.1 行政违法性判断重构的理念.....................20
3.1.1 法秩序统一性原理................................ 20
3.1.2 法益保护原则...........................21
4 行政违法性判断对行政犯出罪化影响的具象化分析....................... 29
4.1 具体行政行为对行政犯出罪化的影响............................. 29
4.1.1 行政许可对行政犯出罪化的影响............................... 29
4.1.2 行政认定对行政犯出罪化的影响................................ 30
结论........................35
4 行政违法性判断对行政犯出罪化影响的具象化分析
4.1 具体行政行为对行政犯出罪化的影响
在行刑衔接的实务操作中，司法实践不止会结合抽象行政行为作出行政犯出入罪与否的判断，而且还会联系行政机关的具体行政行为综合认定。以行政许可和行政认定这两类具体行政行为为切入点，阐释其对行政犯出入罪的影响，方能更好的适用行政违法性判断体系。
4.1.1 行政许可对行政犯出罪化的影响
行政许可指行政主体依申请，解除法律的一般禁止，通过颁发许可证或执照等形式赋予行政相对人从事某种活动的资格或权利的行政处理行为。[1]行政许可对行政犯出入罪的判断发挥着重要影响。主要表现为：行政相对人提交的申请材料真实可靠，其获得行政许可后所从事的活动属于行政法所允诺的合法行为，此时当然排除刑事违法性的存在。[2]同时如若某种行政许可措施不再施行，行政相对人所要承担的行政法义务不复存在，则该行为同样也不成立犯罪。也即行政许可条件已经发生变化，但刑法中的相关罪刑规范还未及时调整且行政法规范已实然影响到行政犯认定时，司法机关应结合行政规范作为行政犯罪出罪化解释。以虚报注册资本罪为例，2013 年《公司法》将注册资本实缴制修改为认缴制，随后 2014 年最高人民检察院、公安部出台了《关于依法严格办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》，该通知明确要求公安机关、检察机关依照新修改的公司法要求办理此类案件，此时分则罪名中的虚报注册资本罪因失去行政违法的前提条件而实质上被出罪处理。
然而在现实生活中，行政机关作出行政许可会受到外界多种因素的干扰影响，其无法避免出现无效或者瑕疵行政许可的发生。无效行政许可行为由于本身自始无效，因此并不影响行政犯刑事违法性的判断。但具有瑕疵的行政许可能否对行政犯出罪化产生影响仍留有疑问。笔者拟就这一问题展开具体分析。
结论
我国正处于社会转型期内，为应对层出不穷的社会风险，行政犯的扩张是一个必然的趋势。在公共卫生、生态环境、市场秩序等行政犯领域适当扩大犯罪圈既符合风险防控的现实需要，又能惩治预防违法犯罪行为。但值得反思的是，随着刑事立法的活性化，行政犯过罪化趋势愈发明显。具体表现为立法领域的法益保护前置化倾向，以及司法领域的行政犯入罪化倾向。通过对行政犯立法与司法过罪化的分析，行政犯出罪化困境原因在于司法对行政违法性判断的绝对依赖和机械性的适用。因此，本文所要解决的问题就是如何将形式上符合入罪条件的行政犯予以实质的出罪化处理。
为解决这一问题，需要对行政犯成立的前提条件——行政违法性进行分析。行政违法性主要集中于行政犯的定性上。其在犯罪构成要件要素中具体表现为规范要素中的“违反国家规定”、违反具体行政行为等，而在事实要素中通常以“其他方式、方法”等空白罪状为表现形式。将行政违法性判断在行政犯中的定位厘清后，行政违法性判断对行政犯出入罪的正负面影响也就此探明。本文着重强调的是在行政犯认定中行政违法性判断不容忽视，应根据行政违法性判断对行政犯出入罪影响的现状去进一步重构行政违法性判断理论。
根据上述分析，本文认为犯罪的本质在于法益侵害性，行政犯亦不例外。行政犯出罪化语境下重构违法性判断理论首先应从法秩序统一性原理与法益保护原则出发，借此重构违法性判断标准。其次，行政犯出罪化研究应采取对行政违法性的规范要素与事实要素的限缩解释方法，具体包括严格按照刑法第 96 条之规定阐述“违反国家规定”，明确规范指引；运用同类解释规则和法益侵害性原理限缩解释行政犯的空白罪状。最后，应根据行政犯违法性判断的从属性与独立性的特点，阐述行政犯出罪化的路径：如果行政犯罪与行政法所保护的法益一致，则需要根据法益侵害程度“量”上的不同界分行政违法与刑事不法；如果行政犯所侵害的法益与行政违法所保护的法益不同，则需要进行实质性的辨别。总而言之，行政犯出罪化应依据“一般违法性+刑事违法性”的判断模式进行。
参考文献（略）