本文是一篇法学毕业论文，笔者通过分析对比发现，寻衅滋事罪的四类行为方式能够被我国刑法的其他罪名包含，这就为寻衅滋事罪的分解提供了条件，当这四类行为被分解至其他罪名之后，该罪实质上就已经被废除了。寻衅滋事罪的“口袋化”问题从根源上得到了解决。然而，我国目前立法上废除寻衅滋事罪的条件还不够成熟，那么司法上的对策就成为了短期内应对寻衅滋事罪“口袋化”的过渡性对策。
一、寻衅滋事罪“口袋化”的表现
（一）寻衅滋事罪四类行为先天具有“口袋化”的倾向
如大众所知，寻衅滋事罪是将 1979 年刑法第 160 条流氓罪中寻衅滋事行为分解出来独立成罪的，可以说流氓罪是寻衅滋事罪的“前身”，因而寻衅滋事罪或多或少地承袭了流氓罪的一些特点。之所以说寻衅滋事罪四类行为先天就具有“口袋化”的表现，这是在分析寻衅滋事罪立法用语和条文设置的基础上得出的结论。
1、“随意”、“任意”的明确性不足
我国现行刑法第 293 条是这样阐述寻衅滋事罪的：“（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。”在罪状的设置上，寻衅滋事罪采取了列举式的立法模式，相对于带有“其他”两字作为兜底条款的罪名，寻衅滋事罪似乎没有成为新型口袋罪名的可能。其实不然，以“随意殴打他人”这类行为为例，“随意”一词生活化气息浓厚，欠缺法律术语的专业性。同样，就“任意毁损、占用公私财物”的行为类型而言，“任意”也缺乏法律用语的严谨性。“随意”和“任意”在日常生活中都会被用到，但由于人民群众的认知水平、生活环境以及受教育层次的不同，相信每个人对这两个词内涵的解释也各不相同，更不用说“随意”与“任意”被写入刑法条文后，其法律含义的理解了，毕竟法律还是具有很强的专业性的。学界不仅对“随意”和“任意”的基本概念未达成一致意见，对于判断“随意”和“任意”的标准也是众说纷纭，各抒己见。有的观点认为“随意”和“任意”是描述行为人行为时的心理活动的词语，应当以行为人角度出发判断主观动机，而这一判断的难度只能结合客观表现来推断，因为行为人在行为当时的主观想法如何，司法审判作为一种事后处罚并不能准确把握行为人当时的主观想法；还有的观点认为，应该以一般人的视角出发判断“随意”和“任意”，即如果一个正常的且具备理性的人，在当时的环境下能够接受或者说理解行为人行为的话，那么行为人的行为就不能被认为是随意或任意的。第三种观点则是主观与客观方面相结合进行判断，大致意思是“随意”与“任意”虽然是主观方面，但行为人主观方面的认定离不开客观方面的表现，从行为人的客观方面是足以推断出行为人的大致的主观意图。因此判断“任意”与“随意”应当主客观互相结合进行判断。上述第三种观点还是能被广大学者支持和接受的，无论是传统的犯罪构成四要件理论还是犯罪构成的两阶层体系，本质上都说明了主观方面和客观方面在定罪处罚中缺一不可，任何脱离主观谈客观，或者脱离客观谈主观的定罪方式都是片面错误的。
(二）司法解释和刑法修正案对寻衅滋事罪的扩张
寻衅滋事罪自设立之始就带有“口袋化”的表现，加之立法语言的模糊性促使此罪急需要被解释，来弥补其立法上的不足，在这一过程中寻衅滋事罪进一步朝着“口袋罪”的方向继续发展。对于如何应对寻衅滋事罪日渐“口袋化”的趋势，学界上更是说法不一。对于寻衅滋事罪来说，其犯罪构成看似明确，实则留有很大的解释空间。然而，就在对于该罪在未来的走向还没得出一致意见的时候，一系列关于寻衅滋事罪的司法解释的出台以及刑法修正案的颁布又加快了该罪的“口袋化”进程。
1、司法解释和司法意见对寻衅滋事罪的扩张
近年来，关于寻衅滋事罪的司法解释和司法意见越来越多，笔者收集了主要文件并按颁布的时间先后顺序做了以下梳理：（1）2006 年 1 月 11 日，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 8 条指出，对已满十六周岁不满十八周岁的人，以寻衅滋事罪定罪处罚的。有以下两种情况：一个是以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要的；另一个是任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的。这一司法解释增添了未成年人“恃强凌弱”的行为类型。（2）2008 年 6 月 25 日，最高检和公安部制定了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》7，明确了寻衅滋事罪立案追诉的标准。这一规定增加了持械型的行为方式；还新增了被害人精神失常和自杀为“情节恶劣”的情形。（3）2013 年 7 月 22 日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第 1 条明确规定，行为人出于寻求刺激、发泄情绪逞强耍横等，故意挑起事端，进而实施了刑法第 293 条四种行为之中的任何一种行为的，应当认定为寻衅滋事。另外，对于生活里偶然发生的矛盾或者纠纷，行为人借机制造事端，对社会秩序造成破坏的行为，也是构成寻衅滋事罪的。此解释对寻衅滋事罪的主观方面进行了扩张，寻衅滋事罪的动机要件从“无事生非”扩大至“借故生非”。
二、寻衅滋事罪“口袋化”的原因和利弊分析
（一）寻衅滋事罪“口袋化”的原因
寻衅滋事罪的“口袋化”并不是一蹴而就的，立法上的模糊性和司法机关的司法惯性都为寻衅滋事罪“口袋化”的生长提供了土壤。
1、寻衅滋事罪“口袋化”的立法原因寻衅滋事罪“口袋化”的原因之一就在于寻衅滋事罪自身的立法规范就背离了罪刑法定原则的基本要求。罪刑法定原则包括两个内在的硬性规定：刑事立法必须明白准确具体；罪名的内容应当具有确定性，也就是构成要件的行为具有类型性，法条表述必须准确明晰。可是寻衅滋事罪的构成要件不明，学界莫衷一是，诸多争议主要集中在客体、客观和主观要件方面。
第一，寻衅滋事罪的客体学说存有争议。客体不明不利于此罪和彼罪的区分。关于寻衅滋事罪客体的学说百家争鸣，学界至今尚未得出一个统一的观点。大致可以划分为单一客体说和复杂客体学说。单一客体又可以进一步划分为“社会公共秩序说”“社会秩序说”“社会风尚说”以及“社会管理秩序说”。也有不少学者认为该罪的客体所受的侵害具有多样性，因而是复杂客体。复杂客体学说又可以进一步划分为社会风尚和公民人身、财产权利说；公共秩序和人身权利说；社会法益和个体法益说。此外，少数学者提出了“简单客体＋随机客体”学说。该学说认为行为人实施的寻衅滋事行为后，并未造成被害人人身财产权益受到侵害或者情节显著轻微时，说明此种情况下因缺乏随机客体而不构成本罪。反之，行为造成人身财产权益受到侵害且情节恶劣亟需刑法的评价时，此时就认为寻衅滋事罪的简单客体裹挟着随机客体同时具备，寻衅滋事罪成立。“简单＋随机客体”说实际上就是社会公共秩序和公民人身、财产权利的双重客体说。17目前，学界的主流观点是单一客体学说，其中又以“社会公共秩序中的社会风尚说”为主。笔者认为，寻衅滋事罪脱胎于流氓罪已经是一个零争议的事情，因而寻衅滋事行为不可避免地承袭了流氓行为的“基因”，带有流氓罪的特色。“社会公共秩序中的社会风尚说”即体现了寻衅滋事罪所保护法益的独特性，又避免了与其他犯罪的同类客体相重复。
（二）寻衅滋事罪“口袋化”的益处
毋庸置疑，寻衅滋事罪“口袋化”一词带有贬义的价值判断，因此有的学者就认为寻衅滋事罪的“口袋化”是不可能具有积极价值的。这种说法不但片面，而且过于消极。两面性是任何事物都具备的特性。即使理论界关于寻衅滋事罪“口袋化”的研究并不少，关于废除寻衅滋事罪的呼声也越来越多。但是至今，立法机关都没有着手修改这个罪名，这就说明了寻衅滋事罪的“口袋化”还是具有一定的积极作用。
寻衅滋事罪“口袋化”最主要的积极意义就是可以很好并及时地应对新型犯罪行为。众所周知，法律是有生命力的，其生命力体现在实施、执行的全过程，这个过程永远是处于运动状态的。由于社会发展进程越来越快，生活方式的日新月异，法律的滞后性不可避免，对于一些急于打击却又没有直接刑法依据的各类新型犯罪，诸如寻衅滋事罪这类的“口袋罪”的优势开始体现：由于该类罪名在立法言语上的模糊性和较大的弹性，规制范围的广泛性，可以适用一些无法用普通罪名的规制的行为，在一定程度上填补了法律的空白，司法机关可以通过对已有的法定犯罪的构成要件进行扩容，以满足司法实务的需要。譬如，在校园暴力现象频繁发生时，因为犯罪主体和受害主体的特殊性，相关罪名刑罚过重无法适用，此类行为又急切地需要刑法处理。这就使得寻衅滋事罪被广泛适用在此类案件中，用寻衅滋事罪处罚校园暴力，其积极意义在于能够有效遏制校园暴力，为未成年人营造良好的校园环境，及时充分保障未成年人的合法权益，避免更为严重的恶性事件的发生。
三、寻衅滋事罪“口袋化”的立法修正对策.............................. 22
（一） 废除口袋型罪名寻衅滋事罪................................ 22
（二）将相关行为归入其他罪名.................................... 23
四、寻衅滋事罪“口袋化”的司法限制......................................29
（一）司法机关要严守寻衅滋事罪的动机要件........................ 29
（二）程序上：设置层报程序........................................... 30
结语...........................................33
四、寻衅滋事罪“口袋化”的司法限制
（一）司法机关要严守寻衅滋事罪的动机要件
2013 年颁布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中明确规定了寻衅滋事罪的成立，动机要件必不可少。司法解释的出台表明了我国司法机关对于寻衅滋事罪动机的态度，即在处理寻衅滋事案件时，动机要件必须考虑进去。动机要件对遏制寻衅滋事罪“口袋化”的作用不言自明，严守寻衅滋事罪的动机要件可以排除大量不构成寻衅滋事罪的案件，收紧寻衅滋事罪“口袋化”的袋口。所以，即使司法解释明确动机要件的构罪要件的地位，没有司法机关的严格遵守，那么动机要件就形同虚设。因而，在司法解释有明确规定的情况下，我国司法机关就应当在这个框架下去适用寻衅滋事罪。
可是，我国司法机关要么无视寻衅滋事罪的动机要件，要么将其作为选择性构罪要件，根据需要选择适用的情况依然存在。广东肇庆发生过这样一起案例：2018 年的 9 月，一名丁姓男子在肇庆街头涂鸦，被公安机关以故意毁坏财物罪刑事拘留。案件到达检察机关后，检察机关认为丁某的行为造成财物损失共计 5638元，已经达到了广东省故意毁坏财物罪损失金额 5000 元以上的认定标准。可是，丁某的辩护律师提出实际损失不足 5000 元，故意毁坏财物罪并不成立之后，检察机关马上变更罪名，指控丁某构成寻衅滋事罪，因为该罪的入罪数额为 2000 元以上。比较两者的刑罚，故意毁坏财物罪刑罚较之更轻，可是其入罪门槛却高于寻衅滋事罪。于是出现了刑罚较轻的罪名不能适用，刑罚较重的罪名却能够认定的矛盾一幕。34本案中，检察机关仅从数额方面对该行为在寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪择一适用，不考虑行为人的主观动机，为了入罪而入罪，完全虛置动机要件。这种自相矛盾的情况完全是因为司法机关不能严守寻衅滋事罪的动机要件而导致的，体现了动机要件被搁置不用后，寻衅滋事罪在司法适用上的任意性。司法机关不能严守该罪动机要件的另一表现就是，容易将违反《治安管理处罚法》的相关行为升格为寻衅滋事罪处罚。
结语
“寻衅滋事”一词是从流氓罪的罪状中原封不动地分化而来的，在 1997 年刑法中，寻衅滋事行为被独立成罪，一直沿用至今。因而寻衅滋事罪先天就呈现出“口袋化”的倾向，具体表现为：在此罪的立法规定上就运用了大比例的抽象性概念，如“随意”“任意”等带有生活化色彩的用语充斥其中，缺乏司法适用上的明确性等；四类行为跨度差异大；结果犯和情节犯杂糅并出现在同一罪名规定之中等等。期间，经过刑法修正案以及相关司法解释的颁布，看似抑制了寻衅滋事罪“口袋化”的进程，实则助推了寻衅滋事罪“口袋化”的进度，通过司法解释增加寻衅滋事罪的行为类型，不断扩大该罪的内涵。而司法实践对寻衅滋事罪的滥用，使得寻衅滋事罪的内容越来越庞杂，进一步加剧该罪的“口袋化”。
鉴于此，笔者主张应当优先从立法层面上来抑制寻衅滋事罪进一步“口袋化”。寻衅滋事罪立法上的缺陷是造成该罪“口袋化”的根本原因，立法上就应该对症下药，从根本上消除寻衅滋事罪的“口袋化”现象，可以说，立法对策才是消解寻衅滋事罪“口袋化”问题的最优对策。寻衅滋事罪的立法修正在于：通过分解该罪的罪状从而达到废除该罪的最终目的。通过分析对比发现，寻衅滋事罪的四类行为方式能够被我国刑法的其他罪名包含，这就为寻衅滋事罪的分解提供了条件，当这四类行为被分解至其他罪名之后，该罪实质上就已经被废除了。寻衅滋事罪的“口袋化”问题从根源上得到了解决。然而，我国目前立法上废除寻衅滋事罪的条件还不够成熟，那么司法上的对策就成为了短期内应对寻衅滋事罪“口袋化”的过渡性对策。虽然相关司法解释规定了寻衅滋事罪的成立需要动机要件，但在司法实践中并没有得到很好地执行，司法人员在办案过程中容易虛置动机要件，因此，司法对策之一就是，司法工作人员要严格遵守司法解释和法律条文的相关规定，不得随意解释来扩大寻衅滋事罪的动机。明确寻衅滋事罪的动机要件应当作为寻衅滋事罪构罪要件之一的地位，这一核心要件得到确立之后，实践中大量无序的寻衅滋事类案件、罪与非罪、此罪与彼罪标准不清晰的案件就能够得到有效处理。司法对策之二就是，为寻衅滋事罪的司法适用设置层报程序，对于法律和司法解释没有明文规定又确要予以刑事处罚的行为，案件审理存在疑虑和困难之处的，或者不知道如何适用法律的，可以一级一级地向上报告，请示最高人民法院。
参考文献（略）