本文是一篇法律论文，笔者认为传统的行政管理手段难以为继，具有跨行业、跨领域、跨部门独特优势的失信联合惩戒制度适时而生，在促进市场经济发展、维护法治权威、维护良好秩序、构建社会信用体系发挥了其他手段难以取代的作用。不可否认，制度由无到有，由稚嫩到成熟必然经历一个过程。失信联合惩戒制度在适用过程中，出现的类似于缺少统一立法、法律体系混乱、惩戒责罚失当等一系列问题在合法性和正当性上备受各界质疑。
第一章 失信联合惩戒探究
第一节 失信联合惩戒的相关概念
一、信用、失信行为与联合惩戒
失信联合惩戒制度的实施对象即为失信行为。那么，究竟什么是失信行为？如何将一种行为的属性界定为失信，有必要对信用的概念进行探源。
中国历史上长期自给自足的小农经济决定了中国传统的“信”更多表现为一种约束社会成员的朴素的道德观，“人无信不立”体现的是中国传统社会个人的生存有赖于周围人群对其品格诚实与否的判断。而西方意义的“信”（credit)一词更多地与建立在商品经济上的资本信用有关。较之于中国朴素的信用观，“信用根本属性在于资本信用，是体现人类社会经济活动中‘物物交换→媒介物交换→货币→信用货币’等发展进程，其核心是债权人对债务人偿还债务能力的判断及评估。”1通过对信用思想文化传统的分析，不难发现，信用的本质包含了两层涵义，一是个人层面上的可信任度状态以及由此附随的信用维护的相关行为，另一个是社会层面上的其他社会主体对个人信用度的评价。由此，有学者对信用的本质作了明确的概括，认为信用存在三种维度，分别是“诚信度、合规度和践约度”2。三者的结合即为信用。
失信行为与守信行为相对立，对于失信行为的定义，有学者界定为“信用主体违反缔约主体的约定或承诺，无正当理由或特殊情形，未能践行合约所明确义务内容的具体行为。”3有学者严格区分失信行为与违法行为，将失信行为严格限缩为“失信与违法的概念本不应当被混淆，因为守信在本质上属于商业伦理以及民法对民事主体的行为期待。失信行为可被划分为民事违约行为、违法行为和兼有违约和违法性质的中间行为。”4而在实践层面，国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020 年）》，对失信行为作了列举式的界定。其中，政务领域中的失信行为包括但不限于：不坚持依法行政，政策未能严格守诺履约、地方保护主义、公务员弄虚造假等行为；商务领域中的失信行为包括但不限于生产质量不合格、有毒有害产品、各种商业欺诈、贿赂等不正当竞争行为、金融失信行为；社会领域中的失信行为包括拖欠工资、知识产权侵权、教育领域学历论文造假等行为；司法领域主要表现为虚假诉讼仲裁、伪造证据等行为。由此可见，我国实践中对失信行为的定义范围不仅仅是民事违约行为等非违法行为，还囊括了违法失信行为、违规失信行为、违章失信行为、失约失信行为、失德失信行为、失序失信行为。
第二节 失信联合惩戒的历史缘起
失信联合惩戒制度作为失信惩戒制度的具体应用方式，其产生发展经历了一个较长的过程。失信联合惩戒制度是在党中央和国务院建设社会信用体系的大背景下出台。早在 2006 年《中国国民经济和社会发展"十一五"规划纲要》指出加快建设社会信用体系，健全失信惩戒制度。2007 年 3 月，国务院办公厅印发《关于社会信用体系建设的若干意见》（国办发〔2007〕17 号），该意见在第三项“完善行业信用记录，推进行业信用建设”中要求各部门积极配合沟通，建立实名制信用信息共享平台，使失信者“一处失信，寸步难行”3，治理失信行为的配合沟通机制首次提出。2011 年 7 月，中共中央、国务院发布《关于加强和创新社会管理的意见》，提出了建立健全社会诚信制度和制定社会信用管理法律法规的目标。中共十六届三中全会通过《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，在第五项“完善市场体系，规范市场秩序”中指出，增强全社会信用意识，建立信用监督和失信惩戒制度4。2013 年国家发展改革委等三部门印发了《关于在行政管理事项中使用信用记录和信用报告的若干意见》，要求以协调、配合的方式，形成信用记录、报告的跨部门及跨区域的应用，并通过联合应用，逐步建立和健全失信惩戒联动机制。2014 年 3 月，中央文明办联合最高人民法院及工商、银监、民航、铁路等共八个国家部委签订了《“构建诚信 惩戒失信”合作备忘录》，规定为了建立惩戒失信的机制，对信用惩戒的对象予以明确，内容明确为限制高消费及其他措施，要求相关部门记载惩戒内容并予以监督，以及措施的解除。失信惩戒首次有了明确的执行对象，并且实施方式为多部门联合实施的合作备忘录。为建立健全社会诚信制度，2014 年 6 月国务院于公布了《社会信用体系建设规划纲要（2014-2020 年）》，其中在第五部分载明要在信用信息交换共享的基础上，实现多部门、跨地区的信用联合奖惩机制1。历经多年理论与实践的探索，失信联合惩戒制度在正式称谓上已经“犹抱琵琶半遮面”、渐露雏形。2016 年 1 月 20 日国家发展改革委和最高人民法院牵头，人民银行等 44个单位共同签订《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》，对失信被执行人采取 8 大类共 55 项惩戒措施。2016 年 5 月 30 日，国务院颁布的《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33 号），在第四部分“构建守信联合激励和失信联合惩戒协同机制”中，要求共享、互认信用信息，各地区确定本区域内的诚信典型和严重失信主体，发起跨地区、部门、领域的合作，共同激励和惩戒2。至此，失信联合惩戒作为一项制度正式确立下来。
第二章 失信联合惩戒的功能定位与现实边界
第一节 失信联合惩戒的功能定位
市场自我调节和政府行政管理是构建一国社会信用体系的两种手段。域外国家特别是西方国家由于市场经济发展较为成熟，社会信用体系更为完善，因此行政权力介入信用领域的空间极为有限，政府更多的发挥规范引导作用。对比西方信用发达国家，我国社会信用建设较为滞后，信用基础较为薄弱，加之“社会信用体系受传统文化、价值观念、思维模式、社会环境、生活习惯等因素的影响”2等原因，构建我国失信联合惩戒制度必须立足当前我国国情，才能充分发挥其市场保障和社会治理的功能。需要指出的是，马克思主义哲学原理在探讨社会基本矛盾时指出，经济基础决定上层建筑。建国以来，我国经济制度效访苏联实行计划经济体制。计划经济体制下，经济命令必须要服从，而且决定了每个经济参与者的权责。各类市场主体没有自主经营、决策的权力，也不存在参与市场竞争的空间，各种经济要素处于停顿困滞的状态。在此状态下社会信用只是国家管理的一种附属品。信用经济是市场经济的重要特征，我国的市场经济建设就是建立健全信用经济。失信联合惩戒制度在市场经济下的保障功能主要体现在以下方面。
一、降低风险纯洁市场
首先，失信联合惩戒制度可促进经济活动中的市场主体提高风险认识水平，降低交易成本，提高交易效率，避免信用风险，并督促交易双方守信履约。健全的失信联合惩戒制度，可震慑交易主体使其不敢轻易失信，当对方失信时守信方可尽量挽回损失3。失信联合惩戒制度发挥其内在的预防作用，有助于市场主体在失信行为发生前充分知晓市场交易的相关信息，避免信息不对称给己方带来的不利影响。其次，失信联合惩戒制度能够淘汰失信的交易主体，保存和维护守信的交易主体，通过发挥信用的内在激励功能，营造积极健康、秉持信用的市场经济秩序。通过实施失信联合惩戒制度，失信者在参与市场交易活动时要面临声誉、资格、许可等多种具有重大经济利益的权益被剥夺的不利后果，外在约束迫使潜在的失信者进行自我约束。同时，失信联合惩戒具有非信用的规制、守信激励制度两个维度，对非信用行为的规制是一种措施，可以压制经济主体的错误动机和行为；守信激励制度是正面主动性激励，也是最终的解决机制1。失信联合惩戒制度通过发挥惩罚和威慑的双重作用，可减少市场经济活动中失信行为的发生并将部分失信行为遏制在萌芽状态。
第二节 失信联合惩戒的现实边界
一旦信用主体成为失信联合惩戒的制裁对象，其权益将会受到多个部门职权范围内所施加多方面的重大不利影响，而随着信用信息在全国平台的数据共享，影响范围更是难以相像。“同接受一个一般性处罚的后果相比，对个人来说，这种限制显然更为严重和不利。”4同时，考虑到失信联合惩戒制度的实施主体通常为多个具有行政管理权的行政机关，在实施信用惩戒时必然要产生协调成本，一定程度上也压缩了某一行政机关实施信用惩戒的裁量空间。同时，考虑到市场主体的复杂性，失信行为在不同的行业有不尽相同的认定标准。行政机关很难精确实现对诸多市场主体的细化区分。“而在现有法律制度供给严重不足、救济机制尚不清晰的情形下，行政机关随意滥用失信联合惩戒，引发的争议并未在法治的轨道上加以解决，最终必然影响失信联合惩戒的良性发展。从此层面观之，失信联合惩戒措施不是越多、越泛越好，控制好适用限度方是实现失信联合惩戒有序发展的关键。”1一项制度的本质是事物在某种社会制度下的运行程序和行为规则。“在现代治理体系中，社会信用体系建设已成为社会治理的重要组成部分，失信惩戒机制亦成为社会信用体系建设的着力点”2。十八届三中全会提出，推进国家治理体系和治理能力现代化。十九大进一步提出，打造共建共治共享的社会治理格局。推进社会治理现代化，其中一个重要特征就是充分发挥法治在社会治理过程中的作用。因此，失信联合惩戒制度的边界设置应从法治化的角度来确定方向。具体来说就是解决好以下三对关系的问题。
一、厘清公权与私权
首先是解决公权与私权的边界。失信联合惩戒制度凭借其“一处失信，处处受限”及跨领域、跨行业、跨部门的内在威慑力，以及兼具高效便捷的特性，备受各级政府青睐。在目前我国缺乏全国统一信用立法的前提下，对于“失信行为”、“惩戒范围”、“惩戒期限”、“惩戒对象”、“联合主体权限”尚未在社会各界形成一致共识。“地方政府在设定、实施惩戒时经常出现恣意惩戒、重复惩戒、不当联结等背离法治理念的行为，这些行为对公民的基本权利造成不利影响。3”随着我国失信联合惩戒的不断发展，社会信用体系、公共信用采集也不断扩大，囊括了越来越多的个人信息等私权利。但目前因为法律的缺位，对隐私保护尚有很多漏洞，影响了信用主体的其他权利。现代法治理念中的一项重要内容是对以行政权力为代表的公权力进行约束控制和对私权利进行保障。社会整体信用秩序的基础是权利义务的平衡，同样，失信联合惩戒制度的设置边界也应当在公权与私权之间确立界限。
第三章 失信联合惩戒立法及运行考察......................18
第一节 立法对失信联合惩戒制度的规定..............................19
一、国家层面立法..................................19
一、地方层面立法.......................................19
第四章 失信联合惩戒运行过程的反思.................................24
第一节 规范性文件制定存在不足.........................................25
一、统一的法律依据缺位....................................25
二、党政企联合制定合法性存疑..........................................26
第五章 域外实践的考察........................... 30
第一节 域外国家信用体系及惩戒概况.............................................31
一、法国的相关情况.......................................31
二、美国的相关情况........................................31
第六章 失信联合惩戒制度法治化建构
第一节 优化社会信用立法
一、整合全国性立法
就目前的失信联合惩戒规范性文件来说，出现的主要是无法律授权、合法性存疑的问题。设定失信联合惩戒措施类型、幅度等应当符合法律权限。行政信用激励与惩戒作为行政管理手段，也应当依照法律法规设定内容和范围。《立法法》明确规定，若法律、行政法规、地方性法规存在缺失，地方政府规章不得对公民、法人和其他组织权利进行减损、义务进行增加。为此，政府部门在设定信用惩戒措施内容时，首先必须依照上位法，在上位法缺位时，其所设定的失信惩戒措施不能对公民、法人和其他组织权利进行减损、义务进行增加。政府规章设定信用惩戒措施涉及减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的，应当有法律法规依据。地方性法规也必须在立法权限内设定信用激励与惩戒，如对于信用良好的企业和个人予以税收优惠激励，地方立法就无权设定，因为税收属于法律专属立法事项。纵览多个地方信用惩戒措施，对主体资格、行为能力的限制和剥夺一般都具有很大负面影响力，比如限制公民或者企业的权利能力和行为能力，即限制及剥夺从业、任职、市场准入等资格。《中华人民共和国行政处罚法》（简称《行政处罚法》）第十一条对于地方性法规设定行政处罚明确规定了相关条件；《行政处罚法》第八条也对行政处罚的种类及行政处罚的创设方式作了明确规定。因此，限制从业、限制任职、市场禁入等严重的信用惩戒措施，地方立法不宜创设，而应当整合后进行全国性立法。
从党政联合实施的问题来看，在进行全国统一立法时，应明确可以对失信联合惩戒进行立法的主体，例如国务院、国务院个别部委，省级人大、省级人民政府等。中国共产党领导我国社会主义建设建设，在制定失信联合惩戒全国性法律时应当在党的领导之下，充分尊重党的领导权和意志，同时由党通过人大的组织结构对立法进行充分指导和建议，最终由具有立法权的主体进行全国性立法。应当明确赋予某些企业系失信联合惩戒的配合执行义务，同时赋予其信息归集、共享、利用等权利和义务。
结论
自改革开放肇始至我国社会主义市场经济体系确立并不断完善历经四十载有余，在此期间我国经济社会的面貌发生了巨大的转变。经济体制和社会结构的转型对社会信用环境和秩序构成巨大冲击。传统意识未曾消逝，新的信用秩序尚在建构。社会失信现象由此全面多发，甚至有“信用危机”之虞。各级政府以及社会各界对社会失信现象高度重视，并明确提出从社会管理创新和体制机制改革的角度出发，解决信用缺失现象的根本之道在于构建系统全面的社会信用体系。
传统的行政管理手段难以为继，具有跨行业、跨领域、跨部门独特优势的失信联合惩戒制度适时而生，在促进市场经济发展、维护法治权威、维护良好秩序、构建社会信用体系发挥了其他手段难以取代的作用。不可否认，制度由无到有，由稚嫩到成熟必然经历一个过程。失信联合惩戒制度在适用过程中，出现的类似于缺少统一立法、法律体系混乱、惩戒责罚失当等一系列问题在合法性和正当性上备受各界质疑。即由探究失信联合惩戒制度的法理源头，追溯该项制度的历史缘起和功能定位，立足于当前国情的深刻分析，总结制度运行中的实践经验和缺陷短板，提出对失信联合惩戒制度法律规制的改进优化措施。其中，立法层面上要优化社会信用立法，或在《行政处罚法》中设定失信联合惩戒的处罚类型，或进行单独的全国性社会信用立法，同时因注意衔接已有法律及协调与私权的关系。执行层面上要严格遵循法治原则，坚持比例原则；保障层面上赋予被惩戒人权利、完善信用修复制度和复议及行政诉讼以及国家赔偿制度。
参考文献（略）