本文是一篇法学毕业论文，笔者认为从国外的相关研究来看，开放义务教育阶段的学校选择之后，可能会引起社会隔离等负面效应，因此，我国若要开放义务教育阶段公民对于学校的自由选择，也需从制度政策上进行一定的设计，避免将社会的不公引入到教育不公之中。
一、绪论
（一）研究背景
根据我国相关教育立法的规定，义务教育具有强制性并由国家保障实施，由地方人民政府和教育行政部门负责义务教育的实施工作，赋予地方人民政府和教育行政部门进行教育行政管理的职权。而教育选择是受教育权得以实现的重要途径，因此，公民的教育选择与教育行政部门的教育行政管理成为贯穿义务教育全过程的一对矛盾。这一矛盾在经济高速发展，人民生活水平显著提高的当下越发突显，国民收入水平的提高决定了部分公民既有教育选择的需求，也有进行教育选择的能力，[1]例如禁止择校政策实施了二十多年择校现象不仅屡禁不止，择校方式还越发多样与隐蔽；再如教育部虽明确以“在家上学”代替学校义务教育的非法性，但学堂、私塾仍在各地存在。
教育选择权本是公民的一项基本权利，择校等行为是公民为实现受教育权而对教育选择权的行使，以为人民服务的视角，对于人民的教育需求教育行政部门不应简单地以强制性的方式禁止，而应正视公民教育选择权的基本权利属性，并对之进行合理引导，既满足公民的教育需求，又能维护教育管理秩序。法谚有言“司法是维护公平正义的最后一道防线”，该论点在义务教育阶段教育选择权的保护领域同样适用，司法救济应当成为公民教育选择权的有力保障。因此，对当前教育选择与教育行政管理的突出矛盾，本文试图通过对义务教育阶段教育选择权的法律保障问题进行研究，对义务教育阶段公民教育选择权的法律保障制度的完善提出可行建议，以使公民基本权利得到保障的同时，教育选择与教育行政管理之间的矛盾也能得到调和，使教育行政管理真正成为促进公民受教育权实现的有力辅助。
（二）研究目的
本文的研究目的主要有两个方面：第一，厘清义务教育阶段受教育权与教育选择权之间的关系，以明晰教育选择权为存在于教育全阶段的一项公民基本权利，义务教育阶段公民当然也享有教育选择权。第二，梳理义务教育阶段公民教育选择权的法律保障现状及困境，并思考其优化路径，为义务教育阶段公民教育选择权法律保障制度的完善提出具体可行的建议。
对义务教育阶段教育选择权的基础性研究主要包括对其源起、理论基础、合理性、基本内涵、选择的对象进行论证分析。学者闫闯认为，教育市场化引发的各国教育改革运动是家长教育选择权①的源起，并从经济学视角下通过赋予家长为孩子选择教育的自由迫使学校为增强竞争力而提升教育质量、心理学视角下学生通过选择符合自身兴趣的学习内容而增进学习的动机、人类学视角下父母有义务选择满足孩子需要的教育等方面阐释家长教育选择权的理论基础，而家长教育选择权的内涵则是家长为子女自主选择学校的自由。[2]关于义务教育阶段教育选择权的合理性，学者辛占强从家庭教育选择权来源于属于自然权利的亲权决定了其不可剥夺性、家庭教育选择权在现代社会的凸现决定了其存在的重要性、法理上权利本位论三个方面进行了论证。[3]对于义务教育阶段教育选择权的对象，学者江天桥、肖沁浪按照不同的权利主体进行具体划分，义务教育阶段学生可在民办学校之间、公办学校之间自由选择，残疾学生可在特殊教育学校之间自由选择，农民工子女可在户籍地和非户籍地学校之间选择，并且，家庭教育未来也将成为义务教育阶段教育选择的对象。
二、义务教育阶段公民教育选择权的理论分析
（一）教育选择权概念界定
教育选择权的英文释义为“school choice”，该英文释义的直接翻译为“学校选择权”，“教育选择权”则是依其内涵来翻译，因此，有学者认为“parental rights”或“ parental choice in education”更接近教育选择权的涵义。[30]教育选择权的概念源于 1950 年代美国经济学家佛利曼（Milton Friedman）提出的经由自由市场的竞争原则，通过给家长提供教育券，为其子女选择学校提供就读经费，以改进公立学校教育品质之构想。
我国台湾地区教育部所编《教育百科》对教育选择权的定义为：“教育选择权（school choice），又可以译为‘学校选择’，系指一项复杂的学生分派计划，其目的在使每一个家长和学生都有选择学校的自由与权利”。[31]大陆则尚无相关法律或政策文件对教育选择权作出具体定义。学术界对教育选择权的概念有不同的表述，但内涵上是一致的，强调的是个人根据自己的发展需要对受教育的学校、种类等相关教育要素进行选择而不受干涉的权利。龚向和教授将受教育权划分为三个阶段的子权利：学习机会权、学习条件权、学习成功权，而受教育的选择权则是学习机会权项下的一项子权利，是公民对受教育的种类、学校、教师等自由选择的权利。[32]劳凯声认为，教育选择权是受教育权的下位权利，“强调的是个人根据自己的需求作出某种个性化选择的可能性，因此亦可称为教育自由”。[33]温辉将教育选择权表述为受教育自由，即受教育者“是否可以不受立法者的任何限制而自由选择自己所喜欢的学校或教师”。
对于义务教育阶段的教育选择权，该阶段未成年人尚未具备自主选择的能力与条件，其教育选择权由家长或法定监护人代为行使，因此，义务教育阶段教育选择权的权利主体是适龄儿童、少年及其父母或法定监护人，而国家则是义务主体，教育选择权属于自由权，国家负有不进行不当干涉的义务。
（二）教育选择权的性质
从法理学的角度,教育选择权主要来源于受教育权及学习权，而受教育权及学习权的人权属性已为国际所公认，因此，教育选择权的人权属性理应得到认可。
首先，受教育权的人权属性毋庸置疑，日本学界的通说将受教育权的本质界定为学习权，即受教育权是为了实现每个人的学习权。[35]其次，教育选择权是受教育权权利体系的组成部分。学者龚向和根据受教育权产生、发展的时间顺序，将受教育权的体系划分为受教育开始阶段的学习机会权、过程阶段的学习条件权和结束阶段的学习成功权。[36]其中，对受教育种类、学校、专业及教师的选择是公民受教育开始阶段不得不考虑的问题，为使受教育者获得充分发展的可能性，以达到最佳的教育效果，必须使受教育者有机会根据自身条件选择最适合自己能力发展的教育，[37]故而教育选择权应为学习机会权项下的“子权利”，为受教育权权利体系的组成部分。就此我们可以认为，作为学习权的受教育权，其所包含的教育选择权也具有人权的属性。
教育选择权的实质是学习权，[38]是学习自由权利的具体化。学习权的观念早在卢梭、杜威等教育家所主张尊重学习者需求及以儿童为中心的教育观中已有所体现，[39]到 1985 年《学习权宣言》的发表，学习权被确定为公民的基本权利。根据《学习权宣言》对学习权概念的描述，学习自由权是学习权的重要组成部分，[40]其指的是个人有权“不受妨碍地读、写、质疑、分析、想象、创造与研究探索、学习、诠释”。[41]教育选择权所强调的“个人根据自己的需要做出某种个性化选择的可能性”[42]正是学习自由权利的具体化体现，公民自主选择学习的内容在接受教育时具体体现为受教育者不受妨碍地选择适合自身能力的学校或教师。
三、义务教育阶段公民教育选择权的法律现状......................................... 12
（一）法律和政策保障...........................................12
1.教育形式选择权..............................................12
2.学校选择权...........................................................13
四、义务教育阶段公民教育选择权的法律保障困境...................................... 17
（一）教育政策对教育选择权的制约.......................................... 17
1.“就近入学”原则的工具化..............................................17
2.“在家上学”合理性与合法性的冲突....................................... 18
五、义务教育阶段公民教育选择权法律保障的优化路径.......................................31
（一）明确教育选择权的法律依据........................................... 31
1.“就近入学”权利本质的回归................................................. 31
2.为“在家上学”提供合法性解释................................................... 32
五、义务教育阶段公民教育选择权法律保障的优化路径
（一）明确教育选择权的法律依据
教育立法没有明确义务教育阶段公民享有教育选择权，给了教育行政部门以限制义务教育阶段公民教育选择权为手段进行教育行政管理的空间，造成教育政策对公民教育选择权的制约。因此，要完善义务教育阶段公民教育选择权的法律保障制度，首先要考虑的是在立法层面明确公民在义务教育阶段享有教育选择权。参考我国台湾地区“教育基本法”第 8 条第 3 项的规定：“国民教育阶段内，家长负有辅导子女之责任，并得为其子女之最佳福祉，依法律选择受教育之方式、内容及参与学校教育事务之权利。”我们可在《教育法》中明确义务教育阶段公民有权自由选择适合自身发展的教育形式、教育内容及教育机构，并在《义务教育法》中对公民教育选择权的行使作出更详细的规定。
教育行政部门要求义务教育阶段公民就近入学的禁止择校政策并不具有合理性。首先，就近入学不能成为教育行政部门禁止公民择校的理由。除就近入学原则的立法初衷是为适龄儿童、少年接受义务教育提供便利，是公民的一项权利之外，从法理上分析，就近入学也应当理解为公民的权利而非义务，其与自由择校并不是对立冲突的关系。国家因承担为适龄儿童、少年接受义务教育提供必要条件的义务而取得了强制公民接受义务教育的权利，但这不等于国家也有强制公民接受免费教育和就近入学的权利，[88]义务教育具有强制性，公民无权选择是否接受义务教育但有权选择接受什么样的教育，[89]在学校选择方面，公民有权选择到私立学校或户籍所在地之外的公立学校入学就读。既然就近入学不是公民的义务，那么就近入学与自由择校之间就不是互相排斥的关系，两者是统一的，就近入学是公民义务教育权的基础性保障，自主择校则是公民实现自由全面发展的手段。
六、结论
理论上，义务教育阶段公民的教育选择权具有正当性，但现实中对义务教育阶段公民教育选择权的法律保障还跟不上人民对教育多元化的需求，义务教育阶段公民的教育选择权还存在因法律依据缺失而使其实现受到教育政策的制约、权利的行使缺乏制度规范、教育行政管理未实现法治化而易造成对教育选择权的侵害、权利的司法救济制度有待完善等法律保障困境。伴随着人民对教育多样化需求的增长，健全义务教育阶段公民教育选择权的法律保障制度是必然的选择，可考虑从明确教育选择权的法律依据、通过教育立法规范教育选择权的行使、将教育行政管理纳入法治化轨道、完善教育选择权的司法救济制度四个方面为义务教育阶段公民教育选择权的行使提供法律保障。当然，从国外的相关研究来看，开放义务教育阶段的学校选择之后，可能会引起社会隔离等负面效应，因此，我国若要开放义务教育阶段公民对于学校的自由选择，也需从制度政策上进行一定的设计，避免将社会的不公引入到教育不公之中。
参考文献（略）