论行政法与公共行政关系的演进
目录
一、从“行政优于法”到“无法律即无行政”
二、行政国家的出现与行政法的发展
三、国家行政的收缩与行政法的变迁
结语
关键词 行政法 公共行政 关系演进
代发法律职称论文
行政法与公共行政的关系是近现代公法学和行政法学极为关心的问题,是关于法治主义在行政领域中应该如何适用以及以什么方式来实现的问题。无论是英美法系国家控制行政权力的观念还是大陆法系国家依法行政的观念,都旨在确定和有效处理二者的关系。行政法与公共行政的关系不是一成不变的,而是处于不断演进之中。本文就此作些考察,并探寻其中的规律性。
一、从“行政优于法”到“无法律即无行政”
如果说行政法是关于行政的法,则行政法就不是在近代资产阶级革命以后才产生的,而是在此之前就已有之,只不过古代行政法与近现代行政法在性质、功能及其与行政的关系方面有所不同罢了。在古代奴隶社会与封建社会,一般来说,实行的是集权化的专制统治,君权、神权高于一切,君王言出法随,使得权力人格化、任意化。所谓“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”就是对其政制历史的写照。此时尽管也有法,但法仅作为一种辅助统治的工具而存在,没有自身的独立性。在这一时期,行政与法的关系表现为君权与法的关系,由于君权的至上性与绝对性,权大于法,自然使法只能处于一种从属地位。法律对于国王或君主来说,是驾驭臣民的衔辔垂策;对行政官吏来说,一方面是管束人民的规矩绳墨,另一方面又是君王和上级行政官吏控制、鞭策他们的准绳;对人民来说,就只剩下服从和遵守的义务了。总之,法律始终不具备超越君权的权威,而仅仅是辅助君王进行有效统治的工具。英国的詹姆斯一世说:“国王在人民之上,在法律之上,只能服从上帝和自己的良心。”①可以说,古代行政法属于管理法或统治法,其功能是单一的,它不能成为人民取得权利、对政府实施监控的法律依据,只能作为官吏统治百姓、帝王控制官吏的“合法”工具。正如有学者所言,近代以前的行政不是法治,而是人治,封建领主、专制君主以布告、敕令等法规形式单方地推行行政,这些所谓的“法规”,只约束人民,不拘束领主、君主。②“专制君主政体就把关于行政事务的立法权集中在国王手里,并由他发给官吏的命令,变成行政法或公法的来源。”③进入近代资本主义社会,鉴于数千年专制统治的惨痛教训,新兴的资产阶级政治家、思想家和法学家对行政机关有着强烈的戒备和防范心理,于是在政治上建立了“三权分立”的政治体制,在思想上塑造了“人民主权”的民主精神,在法制上确立了“依法行政”的法治原则。①在自由资本主义时期,人们基于对经济自由的渴求,对封建暴政的反思和对人性善恶的解释,信奉着“最好的政府,管事最少”,认为自由市场是经济生活的万能主宰,政府作为一种“必要的罪恶”(necessary evil)越小越好,实行一种消极的秩序行政模式。古典经济学家以及后来各个时期的自由主义经济学家,始终崇尚自由市场的调节作用,对国家的作用和政府的动机表示出极大的怀疑。他们认为,要靠市场这只“看不见的手”来支配和调节社会经济活动,政府只扮演一个“守夜警察”的角色,其职能只是保证一个有利于资产阶级发展生产和积累财富的和平环境。在英国,“十九世纪中叶时,政府的视野是很有限的,主要的兴趣就在外事活动和维持治安”。②韦德引述泰洛(Taylor)对当时情况的描述是:“除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”。③在美国,直至19世纪中期内战前,联邦政府、州政府、地方政府只是在资本短缺、交通运输能力不足成为经济发展和工业化的最大障碍时,才起了一定的作用。即使在内战以后,“除了授予建筑铁路用地,通过移民土地法,建立邮政系统和一些其他设施外,政府在经济领域几乎没起什么作用”。④与这一特定的历史背景相呼应,行政法的性质与目的发生了变化,它作为限制政府权力的法或者是严格意义上的“控权法”而存在,其基本宗旨是限制和控制政府权力,最大限度地保障个人自由;其重要内容是通过对行政行为予以严格司法审查,以达到最大限度地限制和控制行政权的目的。英国19世纪著名的宪法学家戴雪(Diecy)指出,法治的首要含义是:“与专断的权力相比,正式的法律具有绝对的至高性和主导性,排除政府任何形式的专断的、特权的,或宽泛的自由裁量权的存在。”⑤在他眼里,自由裁量权具有专断倾向,行政机关不应拥有此类权力。法律至上意味着反对专断权力的影响,排斥政府方面专制、特权甚至任何自由裁量权的存在。英国学者哈洛(Harlow)和罗林斯(Rawlings)如此评析道:“戴雪所关心的是控制专横武断的权力,或者更确切地说,是控制行政权力,而他假定行政权的本性是专横武断的。”⑥戴雪的法治思想是以当时自由资本主义社会经济为背景的,适应了时代的需要,因此颇具权威性,对英国和其他国家的行政法治实践产生了巨大的影响。在戴雪法治理论盛行时期,行政权的范围受到严格的限制,“英国政府从1689年起,不再拥有执行立法过程中制定规章的普遍权力。结果,发布规定和命令的权力,根据政府的每项具体功能而分别授予……导致了司法对部门规定和命令的严格审查。”⑦美国早期行政法的发展深受英国的影响,限制政府权力范围同样是其行政法的主题。⑧早期美国人在政治文化上,表现为“对一切政府从理论上来说都是抱着怀疑态度的。他们认为,政府管得少些,自由就多些,政府管得多,自由就少了”。⑨博登海默指出:“19世纪,美国政府的工作重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行政范围的法律约束之上。行政中的自由裁量范围也不可避免地被缩小到了一种无可奈何的地步。”○10罗斯科•庞德曾描述美国19世纪的法律时说道:“法律使行政陷于瘫痪的状况,在当时是屡见不鲜的。……将行政限于无以复加的最小限度,在当时被认为是我们这个政体的根本原则。”○11法国在19世纪70年代以前,以公共权力作为适用行政法的标准,将行政机关的活动区分为“权力行为”和“管理行为”。前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为,受行政法约束和行政法院管辖;后者是行政机关作为社会生活的参与者而为的一种行为,受私法规范和普通法院管辖。行政权的作用被局限于国防、外交、警察和税收等狭小范围。在德国,由于受到19世纪初期的法国大革命以来的自由主义政治思想的影响,中产阶级极力反对君主专制的统治制度,他们谴责被君主及其臣仆人格化了的专制主义国家,要求国家必须服从法律,国家行为(即政府行为)必须具有可预测性,特别是当政府行为直接影响到私人事务时更要有可预测性。为此,需要一个三权分立、人民参与立法过程、通过独立的法院保护以各项基本权利自由为基础的宪政国家。1848年德国爆发的资产阶级革命,产生了君主立宪制。自19世纪中期以来,在全德意志领域内,已经开始产生了建立在法治原则基础之上参与的宪政国家,打破了君主专制制度的束缚,人民开始参与立法活动,不仅确立了行政机关的行为应当置于人民控制下的观念,又确立了法律至上的原则。国家行政机关与公民之间在诸多领域中的关系,都在法律的制约下。行政机关的行为必须依法进行,不得任意干预公民的权利。在法治原则的基础上,国家的警察职能不得任意行使,而是限定在维护法律与社会秩序的范围之内。①总之,在自由资本主义时期,个人主义与自由主义倍受推崇,规则主义或形式主义的法治观念十分盛行,人们特别强调严格的依法行政原则,法治被理解为政府严格按照国家制定的、正式的法律规则办事,实行的是一种消极的、形式的、机械的法治,坚持“无法律即无行政”,要求行政机关的一切活动都必须要以议会制定的法律为依据,必须严格地执行议会制定的法律并受这些法律的约束,反对行政机关拥有宽泛的自由裁量权,合法性被理解为对规则严格负责,法律务求细密,避免授予执法者随行政目的而便宜行事的权力。英国行政法学家威廉•韦德认为,这时的行政机关“行使权力做所有行为,即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据”。②“行政遂成从属而不独立之国家作用,‘依法行政’沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理。”③为了防止行政专制,英国在17世纪率先形成由普通法院通过王权令状监督行政机关的司法审查制度,之后,西方各国竞相效仿,相继建立起适合各自国情的司法审查(行政诉讼)制度,从而使行政置于严格的司法监督之下。
二、行政国家的出现与行政法的发展
从19世纪末到20世纪,作为近代国家基本社会形态的资本主义社会发生了巨大的变化,资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断,各种社会问题如就业、教育、卫生、交通以及环境污染等大量涌现出来,周期性经济危机开始频繁爆发。为了缓解经济危机以及解决一系列社会问题,国家的功能发生了明显的变化,这主要是行政的功能有了显著的变化,并且以行政功能的积极化、扩大化和复杂化为基轴带动了许多领域发生变化。20世纪20年代末30年代初(1929———1933年)爆发的一场世界性经济危机,给整个资本主义体系带来了致命的冲击,宣告了自由放任主义经济理论的破产,打破了“供给能够创造自己需求”的“萨伊定律”的神话,迫使人们承认市场调节的严重缺陷和政府干预经济社会事务的必要性,导致了西方各国政府对经济和社会大规模干预的全面开始。政府不再是一个“守夜”的“局外人”,而是以“救世主”的身份进入到资源配置的流程中,并向社会生活的各个领域渗透,使人们“从摇篮到坟墓” 的所有事情都在行政权的作用范围之中,这昭示着行政国家(administrative state)①的到来。行政国家造就了一个大政府(big government),并导致行政权的扩张,我们今天看到的是:这些西方国家的政府从事着几乎无所不包的事务,行政权的运用已从初期的城镇街道深入到每个公民的生活,以及地球以外的空间。②行政权的扩张不仅意味着其在传统的行政范围内,依行政固有属性增强其管理事项的量度,而且在于它已超出行政原有的属性大举侵入到立法领域和司法领域,取得了通过委任立法而得来的行政立法权和裁判纠纷的行政司法权。这给作为法治主义前提的三权分立思想构成了冲击。“由于当代复杂社会的需要,行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济,三权分立的传统必须放弃。实际上它是已经废除了的迂腐教条”。③行政权的扩张还表现为行政自由裁量权的增长。“对于行政管理者而言,自由裁量权就是自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力。”④20世纪以来,基于社会发展的客观实际需要,要求政府能动地解决各种社会现实问题,行政自由裁量权日益增长并被人们所接受。“过去,人们通常认为,广泛的自由裁量权与法不容,这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能被接受的,确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律应当能够控制它的行使。”⑤法治并不意味着必然与政府的自由裁量权相矛盾,事实上,公共机构不仅在过去而且在当代都拥有广泛的自由裁量权。⑥总之,法治和自由裁量权的关系不是相互排斥的,不允许自由裁量权的存在,任何法律体系不能运行。行政自由裁量权决非只为恶,不能为善,它在正确运用的条件下,不仅不会给公民带来祸患,而且能为公民创造福祉。⑦随着行政国家的兴起和发展,行政与法的关系发生了变化,行政法存在的目的从消极限制政府权力转变到承认行政权扩张的前提下,寻求新的方式和途径积极控制行政权,以促使行政权合法、公正、有效地运作。因为一味地限制政府权力,不利于行政机关能动地解决各种复杂的社会问题,不利于增进公民权益。虽然保护公民免受行政机关滥用权力的侵害仍是行政法的重要任务,但今天的公民已不满足于这种消极的保护,而是期望从政府积极的干预中获得更多的利益,“他们对官僚政治和行政机构无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机构滥用权力和专制的恐惧,因为前者可能使他们丧失某些利益。一个主要的问题仍是要制止专制行为,而另一个问题则是要促使行政机构更迅速、更诚实和更有效地行动”。⑧法治原则的内容发生相应的变化,逐步从形式法治转化为实质法治,行政法有了相应的发展,除了委任立法的出现及司法审查范围扩大以外,还突出体现在下列方面:(一)行政程序法的兴起———从对行政权的实体规则限制和严格的司法审查控制转为事中的程序控制在自由资本主义时期,主要是通过议会制定的法律和法院的司法审查来限制或者严格控制行政权, 行政国家兴起后,在行政权大举扩张的情况下,“议会+法院”的限权或者严格控权模式产生了危机,对行政权的制约在更大程度上必须求助于行政程序,“程序的规则所以重要,正是由于在实体上不能不给予行政机关巨大权力的缘故”。①20世纪30年代以来,大陆法系国家行政法出现了程序化趋势。奥地利于1925年通过了《普通行政程序法》。受其影响,欧洲大陆的一些国家纷纷制定了自己的行政程序法,形成了行政程序法典化的第一次高潮。20世纪30年代罗斯福新政时期,行政权力的急剧集中和扩张使人们对行政程序的作用有了迫切的期待。联邦最高法院1936年到1941年期间对摩根案件的四次判决,强调行政程序的重要性。美国于1946年通过了《联邦行政程序法》(APA),该法对行政程序的一般原则、规章制定(rule making)以及行政裁决(adjudication)程序作了规定,体现了行政活动的公开、参与、公正等程序原则。在美国的影响下,各国纷纷制定或修订行政程序法典②,出现了行政程序法典化的第二次高潮。行政程序法是对行政权作用过程进行规范和制约的原则和规则体系,其目的在于建立指导行政的原则与程序,预防和控制行政官员刚愎而难以自制的冲动,一方面使其循规蹈矩,另一方面却不妨碍其主动精神,以保护社会公众免受行政官员滥用权力的侵害。正如美国最高法院于1950年在一项判例中所说:行政程序法的形成,旨在对抗行政权的急速扩张,以节制行政官员,以免其热衷于权力而超越了职务中所规定的限度。该法乃对于武断的官员防止其侵犯私人权益的一项保障。③行政的法治化离不开富有理性的程序的导引,贯彻“公开、公平、公正”诸原则的行政程序既可以成为行政活动合理化和正当化的源泉,又可以满足社会对行政活动的功能期待。④通过程序来实现对行政的控制,用程序控权来取代实体控权,以正当程序模式的行政法来弥补严格规则模式行政法之不足⑤,逐渐成为行政法发展的主流。(二)行政自由裁量权扩张与控制———合理性原则的产生与应用行政自由裁量权的扩张与控制是20世纪行政法发展的一个重要标志。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需,但它可能被滥用,因此必须受到监督与控制,否则将导致专横与恣意。“绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托,而不是无条件地授予。”⑥“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”⑦“一部行政法的历史,就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”⑧控制自由裁量权主要不是依靠制定法,而是法律的原则和精神,主要不是依靠实体法,而是行政程序。这样,合理性原则就在法治的土壤上生长出来了,并与合法性原则一道规范和控制行政权,构筑现代行政法治的基本架构。⑨在现代法治国家,合理性原则已经成为指导一切国家机关活动的普遍规则。关于合理性的标准问题,在各国行政法上有自己的观点。英国的一些法官主张,自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力,并确立了一些“不合理”的标准:“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”;“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点(丹宁法官语)”;“如此无视逻辑或公认的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)。”①在美国,法官们认为,用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权就是滥用自由裁量权行为,其类型包括:(1)不正当的目的;(2)错误的和不相干原因;(3)错误的法律或事实根据;(4)遗忘了其他有关事项;(5)不作为或迟延;(6)背离了既定的判例或习惯。②在德国,行政法院对行政机关行使自由裁量权的行为进行司法审查,有两种理由,即超越自由裁量权和滥用自由裁量权。超越自由裁量权是指行政机关超越其法定权限行使自由裁量权;滥用自由裁量权主要体现为以下几种形式:(1)违反比例性、适度性和必要性的原则③;(2)不正确的目的;(3)不相关的因素;(4)违反客观性;(5)违反平等对待原则。④当然,强调对行政自由裁量权的控制与传统的限权或消极控权模式不同。公民要求对自由裁量权的控制,不是为使行政机关单纯消极地不行使权力,而是要求行政机关按照法定的目的,出于正当的动机公正合理地行使自由裁量权,积极地采取有效措施满足公民日益增长的多样化的利益需求和价值期望。(三)放弃或者限制“主权豁免”原则,确立国家赔偿责任在19世纪,甚至直至20世纪40年代,许多西方国家对政府的行政侵权行为是不负国家赔偿责任的。国家不负赔偿责任的理论根据是“主权豁免”学说。在行政权较少干预社会生活和“无法律即无行政”的早期资本主义社会,由主权豁免原则引发的矛盾和冲突毕竟还不太多和不太严重。但当社会进入到人们从“从摇篮到坟墓”都离不开行政权,行政机关享有广泛的法定职权和广泛的自由裁量权的“行政国”时代,这一原则引发的矛盾和冲突越来越多,人们开始不能容忍政府违法行使职权侵犯自己的权益而不给予任何赔偿了,如果任损害发展下去,势必危及正常的管理秩序和社会秩序。⑤于是,许多国家逐渐放弃或限制主权豁免原则,建立国家赔偿责任制度。法国于1873年在著名的“布朗戈案件”中,第一次明确判定了国家对公务活动所引起的损害,应当承担赔偿责任,从而开创了国家承担赔偿责任的先例。德国1910年公布《国家责任法》明确规定,官吏在执行公务时因故意或过失致第三人损害,国家应代为承担民法第893条的责任,从而确认了国家赔偿责任。1919年德国宪法对此作了进一步发展,魏玛宪法第131条明确规定:“官吏行使受委托之公权时,对于第三者违反其职务上的义务,其责任应由该官吏所服役之国家及统治机关负担,不得起诉官吏”。英美法系国家承认国家赔偿责任晚于大陆法系国家,美国在第二次世界大战后,摒弃了“主权豁免”观念,于1946年颁布《联邦侵权赔偿法》,明确规定美国联邦政府应依有关侵权行为赔偿之规定,负担与私人同样情况下所负担的同等方式与程度的责任。英国于1947年颁布了《王权诉讼法》,该法第2条第(一)项规定:“国王就本法所规定的事项,与一般有责任能力的成年人一样,负相同的侵权行为责任”。
三、国家行政的收缩与行政法的变迁
进入20世纪70年代以后,西方各国出现了以低经济增长、通货膨胀、财政赤字、高失业率为特征的“滞胀”现象。对此,凯恩斯主义显得无能为力:若采取扩张性的财政政策来刺激需求,就必然给通货膨胀火上加油;若采取紧缩政策以抑制通货膨胀,就会进一步加剧经济危机。可见,凯恩斯国家干预主义的负面效应日益显露出来,这促使人们认识到:如同市场会失灵一样,政府同样会失灵;市场解决不好的问题,政府不一定能够解决得好,而且政府干预的失败代价更高、更可怕。“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性,“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务”。①20世纪70年代末以来,英美等西方国家掀起了公共行政改革运动,并迅速向其他国家扩散,形成一股世界性的改革浪潮。这场改革,在方向上与过去迥然不同———如果说以前行政改革的方向是政府职能扩张和规模膨胀的话,当代行政改革则体现了政府的退缩和市场价值的回归。②且这场改革已不再是仅局限于政府部门和政府系统内机构的调整与增减,也不再是仅局限于从政府行政的角度来设计行政改革,而是站在社会的角度,从整个公共部门系统设计和实施的公共行政改革,是一场范围更为广泛、程度更为深刻、意义更为重大的公共行政改革。③这场改革带来了公共行政的快速发展,其内容涉及到诸多方面,如从管制行政到服务行政观念的转变,公共管理的社会化与权利结构上的均衡,放松管制与权力运行方式的多样化,公民有效参与与行政服务质量的提高,等等。公共行政的发展无疑会引起行政法的变迁。(一)社会公行政④的崛起与行政法调整范围的拓展社会公行政的崛起是公共管理社会化的一种结果。公共管理社会化是指政府收缩管理范围,将一部分职能逐步交给非政府社会组织承担的过程。公共管理社会化的过程就是公共管理与服务主体由一元走向多元、由单一政府管理变换为政府与社会共同治理的过程。在这个过程中,国家权力、政府职能逐渐收缩和社会自治空间的不断扩大相伴进行。在现代社会,政府并不是公共行政的唯一主体,各种社会力量,包括行业组织、社区组织、公共事业单位等也可以成为公共行政的主体,承担对公共事务的管理职能。随着社会的发展,公众的需求日趋多样化,而可供政府利用的资源有限,政府无力垄断公共物品的提供和公共服务的供给,且过分强调政府的作用、行政权的过度延伸,会使公众的生存能力和创造能力退化,并会阻碍市场与社会作用的发挥。20世纪80年代英美两国兴起的公共管理主义理论,逐步成为现代公共行政改革的理论基础。公共管理主义理论强调的是公共行政主体的多元化,强调放权于社会。政府的职能是“掌舵”而非“划桨”,政府应专心致力于公共政策的制定及监督执行,而不是将自身陷入复杂繁锁的具体事务之中。在我国,改革开放以来,非政府组织获得了长足的发展,伴随着经济体制改革与政治体制改革的深入进行,一些享有公共管理职能的非政府组织(如行业组织、社区组织等)日益成熟起来并在社会生活中发挥着越来越大的作用。我国有学者所描述道:“伴随着政治领域权力的减弱,经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长,原先那种政治领域垄断一切的‘单级结构’正在向三个领域分享权力的‘多级结构’转变,这是1978———1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”⑤总之,“现代行政权呈现出多元化发展的趋势,国家行政机关已不是唯一行使行政权的主体,其行政权部分地还归于社会主体。”①社会公行政的崛起,可以说是政府由集权走向分权、管理由封闭走向开放的必然结果;国家行政与社会公行政的有机结合,并吸收社会公众的广泛参与是有效利用社会资源,实现公共利益与个人利益共同发展的明智之举。伴随国家行政界域收缩,社会公行政得以发展,行政法的调整范围会发生相应的变化,其调整社会公行政的比重会不断增加。行政法需要对作为社会公行政主体的非政府公共组织的地位及其权力来源予以确认,为非政府公共组织的存在与作用发挥提供合法性的基础,并要从程序、监督和救济等方面设定规则与原则有效地规范非政府公共组织行使公权力的活动。当然,行政法伸入到社会公行政领域,并非是要阻碍社会公行政的发展,而是要通过行政法规则的设置和理论体系的建构适应发展变化着的公共行政的现实需要,给社会公行政划定一个合理的边界,有效地调整其与国家行政和与公民之间的关系,既防止国家行政对社会公行政的违法与不当干预,又抑制社会公行政产生的负面效应,促使社会公行政在法治的轨道上健康运行。(二)行政观念的转变与行政法制度创新现代公共行政发展还突出表现为行政观念上的革新———从管制行政向服务行政观念的转变。管制行政以“政府”为中心,以“权力”为本位,以“命令”与“强制”为手段,从时间和空间两个维度严格限定一切社会组织和个人的行为方向与活动空间,剥夺了社会、企业和公民自由选择的权利与机会。政府成了社会的“主人”,即由公“仆”变成了公“主”,高高在上地实施着对社会的管理,片面强调公民方的服从,一般情况下,双方互不信任,容易形成积极的或消极的对抗,这势必导致行政的低效益和维持秩序的高成本,最终导致过度的管制窒息了经济与社会发展的生机与活力。而服务行政将政府定位于服务者的角色上,政府以服务于整个社会的姿态出现,以社会公众的需求作为其行为的导向,任何时候都不以任何手段去追求政府自身的利益。服务行政要求政府彻底抛弃旧的“治民”观念或“为民作主”的观念,确立为民服务和“由民作主”的观念,将公众置于公共行政的中心位置上,“公众第一”成为公共行政的核心原则。在行政活动中,政府与公民的地位真正趋于平等,政府将改进服务质量,高效率地为公民提供服务,作为其不懈的追求,将公民需求的满足和公共利益的实现作为其实施行政行为的最高价值选择。行政观念的革新,政府与公众角色的转换,势必引起行政法制度创新。行政法既不是单纯的管理法,也不是消极的控权法,而是要在促成政府与公民之间的合作、互动与平衡上发挥更大的作用,即行政法要通过有效的制度供给,发挥“制动器”和“发动机”的双重功效,既要抑制行政主体与相对人双方滥用权力(利),又要激发双方的主动性和创造性,促进双方在相互信任与真诚合作中实现公益与私益双赢的预期目标。(三)放松管制、行政方式的多样化与行政法治的发展放松管制(Deregulation)代表着现代政府管制的发展趋势,是指政府削弱或取消某些对经济和社会管制的政策或过程。放松管制的重点是放松市场管制,它在20世纪70年代成为经济理论上的热门话题,80年代形成高峰并扩展到各个领域。放松管制意味着管制界域的收缩和管制方式的更新。政府通过收缩管制的界域,给公民以较大的自由活动的空间;在管制方式更新方面,政府要以增进人民的福祉为目的,在合法范围内,以达成行政目标为指引,发挥创意,以弹性、柔和、富含民主精神的方式实施行政活动,主要靠说服和利益诱导来吸引公民对行政活动的参与与配合,密切与公民的关系,减少与公民之间发生磨擦和冲突。这样一来,行政权的强制色彩便日益淡化,而一些非强制的行政方式如指导、合同、激励、沟通等便应运而生,并逐步成为现代公共行政的主流方式。这些非强制行政方式的运用可以在管制过度与管制不足之间寻求适度平衡。日本行政法学者盐野宏教授指出:“行政并不仅是行政行为和行政强制执行,而是使用各种各样的手段来实现其目的。……行政,除从前范围内的公法上的方法以外,也使用所谓私法上的手段进行活动。”①非强制行政方式的广泛运用,极大地改善了行政主体与相对人之间的关系,它能够促使行政相对人对行政活动的主动参与和积极配合,是民主行政、文明行政、宽容行政与高效行政的体现。非强制行政方式适用的空间越广阔,行政主体对相对人进行单方命令与强制的行政方式收缩的幅度就会越大,双方合作的程度就会愈高,对抗与冲突的情形就会愈少。这既有助于降低行政成本,又能彰显民主的价值内涵与精神意蕴,且有助于推动行政法治的发展。为适应社会发展的需要,现代行政法治对强制行政与非强制行政有着不同的要求:就强制行政来说,它要受到严格的依法行政原则的约束,坚持无法律就无行政,恪守“法无明文规定即为禁止”的原则。“行政权的行使应以法律为依据(法律的依据),同时不允许违反法律(法律优先)。这种法治行政的原理一直被认为是首先适用于权力行政。”②而行政法对非强制行政的规制则相对缓和,非强制行政在多数情况下无需行为法上的依据,行政机关具有较强的能动性与灵活性。当然,行政机关实施非强制行政必须有组织法的依据,且要受到法律原则(如人权保障原则、平等对待原则、信赖保护原则、比例原则、权力不得滥用原则等)的约束,并不得与宪法、法律相抵触。(四)行政公开、公众参与与行政程序立法新高潮的掀起日本行政法学者和田英夫认为,行政现象的复杂化、行政部门越来越多样化,以及由此而产生的行政专门化、技术化这一时代一定会到来,这是现代行政今后的主要课题,因此我们有必要进一步强调行政程序以及行政过程的重要性。③行政程序能为行政主体和行政相对人双方提供协商与沟通的理想空间,促进意见交流,扩大选择的范围,调和彼此的利益,实现合意的自由。20世纪90年代以来,出现了行政程序法典化的第三次高潮。已经制定行政程序法的国家,纷纷对原法案进行修改,赋予其新的时代精神,④没有制定行政程序法的国家积极制定行政程序法。⑤第三次高潮的主题是要进一步保证行政活动的公开性与透明度,保障公民对行政活动的有效参与。行政公开是现代民主政治的必然要求和其题中应有之义,是公民参与行政和监督行政的必要前提。在利益多元化的现代社会,公民对公共行政的有效参与既有助于其充分表达自己的利益愿望,也有助于行政服务质量的提高。公民参与公共行政的广度和深度体现着公共行政的民主化和有效性的程度,也是衡量民主发展的尺度。有学者指出:“21世纪法律的发展,以程序法的发展为主要特色,其中行政程序法的发展必将成为先导。”⑥在中国,行政程序法近年来已成为热门话题,制定统一行政程序法典的呼声日益高涨。我国行政法学界正在努力解决行政程序领域存在的问题,借鉴国外行政程序立法的经验,结合我国的实际情况,在制定单行的行政程序法的同时,积极着手起草制定一部统一的行政程序法典,以适应建立社会主义市场经济体制和民主法制建设的需要,推进我国的行政法治进程。
结 语
通过上述对行政法与公共行政关系演进的考察,我们可以发现,在古代奴隶社会与封建社会,行政法不具有高于行政(具体地说是高于君权)的权威,无法扼制行政的专横与武断,谈不上行政法治,公民的权利得不到保障。到了近代,实行的是一种消极的、形式上的法治,将法与行政、公民权利与行政权力对立起来,并通过法律将行政权限制在尽可能小的范围内,这不能适应社会发展的需要,不利于公民权益的增进。进入现代,行政法与公共行政的关系被不断地调适,逐渐形成良性互动的关系。行政法仍然具有制约公共行政、控制行政权的功能。为了防范公共行政的任意性和行政权的非理性膨胀,必须借助法律这个“栅栏”,①通过法的合理性来制约行政的随意性,使公共行政朝着维护公益,保障民权的方向发展,这是各国依法行政理论与实践的共同点,也是公共行政走向现代化的必然要求。但行政法对公共行政的制约不是采取消极的控制方法来实现。不是一味地坚持“无法律即无行政”的原则,而是要针对不同的行政方式设计灵活有效的规则与原则,特别是要通过完善民主制度,在行政主体与相对人之间建立起理性的对话平台,以消除相对人与行政主体之间的对立状态来实现的。行政法除具有制约功能外,还具有激励功能,即激励行政主体在法定职权范围内积极有效地行使行政权,以更多地造福于社会,更好的服务于公民。“那种认为发达的行政法体系必定对高效的行政起反作用的观点是错误的。”“行政法与行政权力应该成为朋友而不是敌人。法律能够和应当做的贡献应是创造而不是破坏。”②行政法要随着现代公共行政的发展不断地进行观念、范围与制度上的变迁,以为公共行政提供良好的规范和指导。我国台湾地区学者章孝慈先生曾经说过:“法律制度是有生命的,是活的,它与社会的变动之间有密不可分的关系,法律制度因社会的变化而变动,法律制度也直接影响社会变动的方面,彼此密不可分,而且法律制度和社会的变化之间必须紧密配合。”③公共行政可以反作用于行政法,但不是为了摆脱行政法的控制,而应该守法与自律。在“法律空白”地带和“法律低效”区域④,行政主体要兼顾公共利益和个人利益,遵循法的原则,以有效地满足社会公众的需求作为其行动宗旨,充分发挥行政能动作用,并推动行政法向更加健全和完善的方向发展。
内容提要 本文对行政法与公共行政的关系演进情况作了考察,初步总结出无论在古代奴隶社会与封建社会盛行的“行政优于法”,还是在近代自由资本主义时期坚持的“无法律即无行政”,都不利于行政资源的有效配置。进入现代,行政法与公共行政的关系不是相互排斥的,而是朝着良性互动的方向发展。行政法应通过有效的制度建构,在行政主体与相对人之间建立起理性的对话平台,促进双方协商与合作,实现公益与私益的双赢。