第一章 WTO 规则体系下我国自主创新立法及行政措施概述
第一节 我国自主创新立法及行政措施的概念、内容及分类
一、 我国自主创新立法及行政措施的概念
创新就是将想法、发明和发现转化为新的产品、服务、流程和商业模式。自主创新是相对于模仿、技术引进而言的一种创造活动，是指通过拥有自主知识产权的独特的核心技术以及在此基础上实现新产品的价值的过程。1即创新所需的核心技术来源于内部的技术突破，依靠自身力量、通过独立的研究开发活动而获得，摆脱技术引进、技术模仿对外部技术的依赖，其本质就是牢牢把握创新核心环节的主动权，掌握核心技术的所有权。自主创新无疑对一个国家的发展是至关重要的。自 20 世纪 80 年代以来，伴随着中国制造业的崛起是社会问题的不断增加，如工人的低工资、自然资源的急剧消耗、环境的严重污染。此外，对外国技术的严重依赖不仅仅危害到中国可持续经济的增长，还威胁到中国的国家安全。日益激烈的全球技术竞争同样也刺激着中国不断加强自主创新能力的需求。与其他国家一样（包括美国、欧盟、日本），中国都不能避免的卷入创新这场“军备”竞赛中，没有任何一个国家敢在创造和使用新技术和新程序方面落后。在这个背景下，中央领导层开始设想将中国制造业为基础的经济发展模式向服务和知识产权为基础的模式转化，以期能够解决社会问题和提升中国在世界贸易中的竞争力。2004 年，胡锦涛主席和温家宝总理在全国性的会议上 5 次特别强调自主创新的重要性，指出中央领导要将自主创新制定成国策这一事项列入日程表。
2005 年 10 月，中共中央会议上通过《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年计划纲要》，强调“以自有品牌、自主知识产权和自主营销为重点，引导企业增强综合竞争力。”2为执行中央领导的政治远见，国务院于 2006 年公布《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2005 年-2020 年）》（《发展纲要》），随后又颁布了一系列行政立法及行政措施。这些立法和措施细化了《发展纲要》的目标和措施，采取了包括发展评估自主创新产品的体系、在政府采购领域给予自主创新产品优惠待遇、对符合要求的高新企业税收优惠和金融支持、制定新的技术标准等措施。国务院相关部委也制定了更具有操作性的政府规章来执行 2006 年《发展纲要》。从广义上看，所谓“我国自主创新立法及行政措施”，是指在 2006 年《发展纲要》指导下制定的旨在鼓励我国产业自主创新的一系列规定如税收优惠、反垄断审查、制定新的技术标准和知识产权保护与执行的立法及行政措施。在所有这些措施中，目前最受外国企业和政府争议的是政府优先采购自主创新产问措施。本文意图针对外国企业和政府在这方面的指责，阐明自主创新立法及行政措施在 WTO 规则体系下的合法性问题。所以，本文不涉及其他的鼓励自主创新立法及行政措施，如税收优惠、反垄断审查、制定新的技术标准和知识产权保护与执行等问题。本文所指的政府采购，是指依照《政府采购法》，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。3在本文中，自主创新立法及行政措施只是指在 2006 年《发展纲要》指导下制定的旨在鼓励我国产业自主创新的一系列规定政府优先采购自主创新产品的立法及行政措施。
二、 我国自主创新立法及行政措施的内容
在《发展纲要》的指导下，2006 年年底，科学和技术部、发展和改革委员会和财政部联合发布《认定管理办法》（《认定管理办法》），提出符合自主创新产品的适格要求、评审程序和申请资格。《认定管理办法》规定申请企业必须是在中国境内具有中国法人资格的企业、事业单位。申请认定的国家自主创新产品，应符合以下条件：“（一）产品符合国家法律法规，符合国家产业技术政策和其他相关产业政策。（二）产品具有自主知识产权，且权益状况明确。产品具有自主知识产权是指，申请单位经过其主导的技术创新活动，在我国依法拥有知识产权的所有权，或依法通过受让取得的中国企业、事业单位或公民在我国依法拥有知识产权的所有权或使用权。（三）产品具有自主品牌，即申请单位拥有该产品注册商标的所有权。（四）产品创新程度高。掌握产品生产的核心技术和关键工艺；或应用新技术原理、新设计构想，在结构、材质、工艺等方面对原有产品有，显著提高了产品性能或在国内外率先提出技术标准。（五）产品技术先进，在同类产品中处于国际领先水平。（六）产品质量可靠，通过国家认证认可监督管理委员会或各省、自治区、直辖市质量技术监督部门资质认定的实验室和检查机构的检测。属于国家有特殊行业管理要求的产品（如：医药、医疗器械、农药、计量器具、压力容器、邮电通信等产品），必须具有国务院相关行业主管部门批准颁发的产品许可；属于国家实施强制性产品认证的产品，必须通过强制性产品，必须通过强制性产品认证。（七）产品具有潜在的经济效益和较大的市场前景或能替代进口。”
申请单位须向省、自治区、直辖市、计划单列科技厅（委、局）提出申请，并提交所要求的全部资料。根据第 6条的规定，主管单位为各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅（委、局）及本级经（贸）委（发展改革委）、财政厅（局）等。这些单位根据《国家自主创新产品申报说明》规定的条件和要求，对本地区的申报产品进行汇总和初步审查，并组织专家评审。对于符合条件的产品择优向科技部推荐，并向科技部提交推荐产品的推荐意见及产品申报。科技部会同国家发展改革委、财政部委托相关机构，按照统一的认定条件具体承担自主创新产品认定评价工作。科技部负责对认定评价结果进行审定，制成《产品目录》初步意见，并向社会公示。公示无异议的，科技部会同国家发展改革委、财政部形成正式《产品目录》，颁发国家认证的自主创新产品认定证书。认定证书有效期根据产品的不同特点分为两年、三年或四年。经认定的国家自主创新产品将在政府采购、国家重大工程采购等财政性资金采购中优先购买，并在促进科技成果转化、高新技术企业认定和相关产业政策中给予重点支持和优惠，以支持自主创新产品的发展。2007 年，财政部公布了一系列行政规章，细化给予自主创新产品的财政优惠措施。这些规章包括：（1）《自主创新产品政府合同管理办法》(《合同管理办法》，要求政府部门在政府采购合同签订和履行过程中要给予自主创新产品适当的支持，在履约保证金、付款期限等方面给予自主创新产品供应商适当支持。5（2）《自主创新产品政府采购预算管理办法》（《预算管理办法》），要求各级财政部门在部门预算审批过程中，应当优先安排采购自主创新产品的预算。6（3）《自主创新产品政府采购评审办法》（《评审办法》），要求在满足采购需求、质量和服务相等的情况下，自主创新产品报价不高于一般产品当次报价的最低报价 5%~10%的，应当确定自主创新产品供应商为成交供应商。采用综合评分法评标的项目，可以对自主创新产品给予价格和技术评标总分值的 4%~8%幅度不等的加分。（4）《自主创新产品政府首购和订购管理办法》（《首购办法》），要求政府购买国内企业或科研机构生产或开发的，暂不具有市场竞争力，但符合国民经济发展要求、代表先进技术发展方向的首次投向市场的产品。这个规章的制定是为了执行《发展纲要》中“政府实施首购政策”要求。（5）《政府采购进口产品管理办法》，要求采购人及其委托的采购代理机构应当在采购进口产品的采购文件中表明优先采购的是向我国企业转让技术、与我国企业签订消化吸收再创新方案的供应商的进口产品。92009 年 11 月 15 日，科技部、国家发展改革委、财政部联合公布《科技部、国家发展改革委、财政部关于开展 2009年国家自主创新产品认定工作的通知》（《2009 年通知》。
这份通知大部分延续了《产品认定管理办法》评定办法和评定标准，但是也有一定的改动。首先，这次自主创新产品认定工作主要选择 6个高新技术领域，分别是：（1）计算机及应用设备；（2）通信产品；（3）现代化办公设备；（4）软件；（5）新能源及装备；（6）高效节能产品。通知在知识产权要求方面重申了《产品认定管理办法》的认定条件，并提出了进一步要求，要求申报单位对知识产权使用、二次开发、处置不受境外他人的限制。在技术先进性中，取消了以前的认定条件中以能够进口替代为标志的技术先进性要求。102010 年 4 月 9 日，科技部、发展改革委和财务部公布《科技部、发展改革委和财政部公开征求对<关于开展 2010年国家自主创新产品认定工作的通知（征求意见稿）>意见的公告》（《2010年意见稿》》，此意见稿意见反馈的截止日期为 2010年 5月 10日。此征求意见稿放松了对知识产权和商标权的要求，作出了如下改变：（1）扩大知识产权转让主体，从只有中国企业、事业单位或公民转让我国依法拥有知识产权的所有权或使用权才能够申请自主创新产品，扩大到世界范围的企业或公民转让拥有的知识产权或使用权都能够提出申请；（2）扩大知识产权使用权限范围，从只能拥有知识产权或商标的所有权才符合申请要求，扩大到知识产权或商标的所有权或许可使用权都能够提出申请；（3）去掉了《2009年通知》要求的“申请单位对知识产权使用、处置、二次开发不受境外他人的限制”条款。11《2010 年意见稿》》于 2010年 4月 10日公布，并公开征求意见。在通知中，正式实施的日期即为公开征求意见截止日，即 2010 年 5月 10日。但科技部、发展改革委和财政部于 2010 年 5月 10日原公开征求意见截止日发出通知，称要认真研究公开征求反应的意见和建议，并根据各方面的意见和建议，对《关于开展 2010年国家自主创新产品认定工作的通知》进行完善。正式受理 2010年国家自主创新产品认定工作时间以正式通知为准。”2010 年 5 月 27 日，财政部、国家发展改革委和商务部联合公布了《政府采购本国产品管理办法公开征求意见》。该意见对《政府采购法》“本国产品”首次进行了定义。本国产品是指在中国关境内生产，且国内生产成本比例超过50%的最终产品。12为自主创新产品的认定提出了补充要求。自 2006年起，自主创新地方立法也开始进行，有十四个省级地方出台地方自主创新产品评审办法和地方自主创新产品名录。虽然内容表达有所差异，但是对于自主创新产品政府采购预算管理、评审、合同管理都与《产品认定管理办法》一致，进入当地目录的企业即可享受优先采购政策。这些省级立法都要求企业在本地注册，有一定的地方保护主义的色彩。根据《国务院办公厅关于深入开展创新政策与提供政府采购优惠挂钩相关文件清理工作的通知》（国办发明电[2011]41号）和《关于停止执行<认定管理办法>》（国科发计[2011]260号）13，地方的自主创新立法都在 2011年 12月份停止执行。所以本文不再论述省级自主创新立法及行政措施 WTO规则下合法性问题。
三、 我国自主创新立法及............................................................................18
四、 我国自主创新立法及............................................................................18-20
第二节 行政措施与 WTO规则体系 ............................................................................20-25
第二章 GPA 规则体系下我国自主创新............................................................................25-30
第一节 我国自主创新立法及............................................................................25-27
第二节 自主创新立法行政措施 ............................................................................27-30
第三章 自主创新立法的合法性............................................................................ 30-46
第一节 行政措施的透明性原则 ............................................................................30-35
第二节 我国自主创新立法及............................................................................ 35-38
第三节 我国自主创新立法及............................................................................38-46
第四章 自主创新立法措施合法性............................................................................ 46-51
第一节 行政措施符合 的规定............................................................................ 46-49
第二节 我国自主创新立法........................................................................... 49-51
第五章 关于完善我国自主创新............................................................................51-57
第一节 我国自主创新立法 ............................................................................51-54
第二节 自主创新立法的修改建议............................................................................ 54-57
结语
中国政府认为刺激技术自主创新是非常必要的，同时也因经济发展和社会稳定的因素控制着中国政府采购市场对外放开的步伐。中国为成为“世界工厂”付出了惨重的代价，承受着越来越多的来自劳动着工资过低、资源过度耗用和环境严重污染的问题。这也促使着中国将经济从工业和制造型向知识产权和服务性转化，以保持中国持续的经济增长并提高中国在世界上的竞争力。自主创新立法及行政措施是通过政府优先采购自主创新产品达到促进自主创新的目的。中国自主创新立法及行政措施之所有引起外国企业和政府如此巨大的关注的首要因素是经济因素，中国有着世界上最大的政府采购市场之一。而外国企业和政府认为自主创新立法及行政措施正在收紧甚至关闭对外国供应商敞开的政府采购大门。中国尚未加入 GPA，这也是本文论述自主创新立法及行政措施合法性的前提。中国没有在政府采购领域给予外国供应商国民待遇的义务。