第一章案情简介及焦点问题
1.1 “庄羽诉郭敬明案”案情简介及相关实例
1.1.1 “庄羽诉郭敬明案”案情简介
庄羽,女,山东人,1979出生,做过编剧,出版作品。2002年8月14日,庄羽将小说《圈里圈外》(以下简称《圈》)在天涯社区网站舞文弄墨版发表。2003年2月,《圈》由中国文联出版社出版,作品署名“庄羽”。
郭敬明,男,四川人,1983年出生,80后偶像派作家代表人物,《梦里花落知多少》(以下简称《梦》)是郭敬明的第二部小说。2003年11月由春风文艺出版社出版,作品署名``郭敬明”。庄羽(原告)认为:2002年11月,本人独立完成小说《圈》的创作,先后发表于天涯社区网和海外文学网,受到读者广泛好评。并于2003年2月由中国文联出版社出版发行,《圈》的创作灵感来源于本人北京工作生活的积累,具有独创性的智力付出,依法享有《圈》的著作权。《圈》出版发行后,许多读者向本人反映,2003年春风文艺出版社出版的《梦》与《圈》在内容情节和人物刻画等方面相似程度极高。2003年11月17日,本人在北京图书大厦公司购买《梦》一书,经阅读分析后认为郭敬明《梦》劉窃了《圈》中具有独创性的构思、故事情节、语句表达、人物特点、语言风格等元素,本人将追究郭敬明著作权侵权责任。事发后,被告郭敬明、春风文艺出版社非但不停止侵害,甚至污蔑本人炒作,并公开向媒体和读者表达有辱本人人格的言论,造成本人精神极大痛苦。
郭敬明(被告)认为:2003年10月本人在上海独立创作小说《梦》,是《梦》的作者。《梦》于2003年11月由春风文艺出版社正式出版发行。庄羽指控《梦》侵犯《圈》的著作权没有任何事实和法律依据。
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1.2法院审理及焦点问题
1.2.1法院审理结果
一审法院认为,原告庄羽是《圈》的作者,依照《著作权法》第十一条第一款,著作权属于作者,原告对《圈》享有著作权。原告指控被告剽窃了《圈》中具有独创性的构思、故事的主要线索、大部分情节、主要人物特征、作品的语言风格及部分的片段和语句并列表予以详细说明,本院围绕原告指控同时结合庄羽提供列表对照的内容进行审理,并最终认定被告郭敬明在主要人物关系描写、12个主要情节、57处一般语句表达上相同或相似,造成《梦》与《圈》整体上构成实质性相似,侵犯了原告的著作权,应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的民事责任。一审判决如下:⑴被告郭敬明、春风文艺出版社于本判决生效之.日起立即停止侵权,即停止《梦》一书的出版发行。
(2)被告郭敬明、春风文艺出版社于本判决生效之日起15日内,共同赔偿原□告庄羽经济损失20万元。
(3)被告郭敬明、春风文学出版社于本判决生效之日起15日内,在《中国青年报上》公开向原告庄羽赔礼道歉(致歉内容须经本院审核,逾期不履行,本院将刊登本判决的主要内容,费用由两被告承担)。
(4)被告北京图书大厦有限责任公司于本判决生效之日起停止销售.《梦》一书。
(5)驳回原告庄羽的其他诉讼请求。
二审法院认为,一审判决部分事实认定不清,使用法律不当,应予纠正。但同时认定被告郭敬明未经许可,.在作品《梦》文中劉窃了原告庄羽作品《圈》一文中具有独创性人物关系内容、部分情节及语句,造成《梦》一文与《圈》一文整体实质性相似,侵犯原告的著作权,应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
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第二章文学仿写的界定及著作权问题的产生
2.1著作权保护范围
2.1.1著作权独创性分析
判断作品具有独创性是分析作品受著作权法保护的关键。我国《著作权法实施条树》第二条规定,“著作权法上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。独创性源于英文单词“originality”,是所有国家的著作权法对作品的最基本要求。体现在“独”和“创”两方面,“独”即没有抄袭和剽窃,“创”即凝聚了作者的智力劳动付出。
(1)国外独创性分析。
英国颁布的《安娜女王法令》并没有独创性的有关规定,司法实践一直以“额头上的汗水(Sweat of the Brow)”作为独创性判断标准。直至1900年WalterVXane 一案中才引入“独创性”标准并于1911年修改的版权法中得以确立。Peterson法官认为,版权法并不要求作品必须是创造的或薪颖的,而只是要求作品必须不是从其他作品复制而来,也即作品必须是独立创作的2。独立完成这一概念太过宽泛,司法实践中难以操作。经过上百年的发展,英国最终将“额头上的汗水”和“独立完成”标准结合,在判例中形成了 “足够创作投入”和“独立完成”的著作权独创性标准。英国受传统“重商主义”影响,试图最大限度的保护作者的经济利益,需要降低独创性标准进而刺激人们创造热情和作品传播。英国的独创性标准并不高,只要求独立创作,并没有作品相似性程度的有关规定德国司法实务一般认为独创性应具有四种特征:首先,作品产生的创造性行为;第二,作品应体现作者个性;第三,作品具有作者独特的个性智力表达;第四,作品应当具有适当的创作高度。德国的独创性标准显然高于英国和其他国家。德国提出“创作高度（Gestaltungshoehe)”的要求是对独创性标准底线的设定。
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2.1.2思想与表达的界限
创作高度往往要求作者较高的智力创作表达,对作品的质量要求颇高,对于平庸的表达通常认定不具有独创性,不做为著作权保护的客体。合法作品应当享有著作权,而著作权保护范围如何界定呢?著作权的保护范围,即著作权在时效期间内以适当方式保护那些作品元素。笔者认为著作权保护的范围是作品中体现思想的“独创性表达”。思想与表达区分的重要性在于解决了作品独创性的外延,从而为限定著作权的保护范围奠定了基础。
(1)思想与表达两分法。
从词源上看,思想(idea) —词可追溯到古希腊语“idaea”,原意是“seem(看到)”,这一范畴的出现要远远早于表达。思想和表达这对范畴的对立也体现了柏拉图的智思世界(intelligible world)领域和感官世界(sensible world)领域的对立。柏拉图理论认为,思想应如空气那样自由,没有人能对它主张所有权。我们将作品区分“思想”与“表达“(The Idea/Expression Dichotomy), 《著作权法》只保护作品的表达(expression),而表达体现的思想(idea)则认为属于公有领域,并非著作权法保护客体。思想一般是指作品所描述的基本思想、程序、情节过程、使用方法、概念、原理等等。
笔者认为文学创作中,后作者经常借用前作者的创作元素从而创作新的作品。认定后作者是否借鉴前作者作品元素并不困难,但是后作者借鉴的方式和程度往往不同,后作者基于二次创作认为并无侵权时往往辩称自己借鉴的创作元素不属于著作权法的保护范围。如此一来,划分思想与表达就有利于认定前作者的创作元素是否属于著作权法保护范围。
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第三章文学仿写著作权侵权认定及比较法分析...........14
3.1文学仿写的著作权侵权认定..................................14
3.1.1 前作品适格.......................................................14
3.1.2仿写作者接触前作.............................................15
3.1. 3作品元素公有领域排除.....................................15
3.1.4表达实质性相似................................................17
3.2著作权侵权比较法分析.........................................14
3. 2.1美国著作权侵权认定规范................................18
3.2.2德国著作权侵权认定规范................................18
3.2.3我国著作权侵权认定规范不足与借鉴.............19
3. 3文学仿写的合理使用........................................20
3. 3.1美国合理使用制度.........................................20
3.3.2文学仿写的合理使用......................................21
第四章我国著作权相关制度完善的建议................23
4 .1谨慎立法 ........................................................23
4.2著作权侵权界定明确.......................................23
4.3合理使用标准完善.........................................24
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第四章我国著作权相关制度完善的建议
庄羽和郭敬明之间著作权争议,最终以法院判定郭敬明败诉并强制道歉而告终。郭敬明的文学仿写行为给我们带来了著作权制度新的思考。文学仿写形成颇受人们喜爱的创作形式,如同人小说、穿越小说等等。笔者认为认可某些文学仿写创作形式,有利于文化事业发展和满足人民精神需求。但我国著作权制度起步较晚,受国外立法和国际条约影响较大,在完善著作权制度方面应当慎重并考虑我国国情。2012年3月19日,国家版权局基于国务院立法工作计划,草拟了《中华人民共和国著作权法》(修改草案)。并公 向社会公开草案文本和关于草案的简要说明,并欢迎社会各界与2012年7月31日前提出修改建议和意见。吸收著作权法制较发达国家在理论及实务上的一些成功经验,才能充分把握其正确的标准,建立起具有中国特色的符合我国国情的著作权制度`。
4. 1谨慎立法
国家版权局基于国务院立法工作规划,草拟了《中华人民共和国著作权法》(修改草案)。并公开向社会公开草案文本和关于草案的简要说明,并欢迎社会各界提出修改建议和意见。而新著作权法草案第四十六条,“录音制品首次出版3个月后,其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件,不经著作权人许可,使用其音乐作品制作录音制品。”第四十六条对音乐版权领域的全新突破,引起广大音乐人士的普遍不满。
这一规定会不会使音乐创作者、表演者、公众普遍受益。依照此条文,创作者在发表的三个月内使用独占;其他表演者可以重新演绎作品获得收益并增加作品的影响力;公众享受到不同音乐风格的演绎得到精神上的愉悦。
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结语
随着社会快速发展文学仿写已经广泛出现,形式日趋多样化我国学者对现实中广泛出现的文学仿写作品的关注程度不高。实践中后作者对前作品元素的适当借鉴同样付出了 “额头上的汗水”,新作品某些情节和人物关系等元素也同样具有独创性。后作者的文学仿写导致后作品接近原作品容易引发著作权问题,而我国著作权法对于著作权侵权的认定特别是文学仿写的著作权侵权认定.缺乏可操作性标准。我国学者冯晓青等学者对合理使用做出的探讨值得借鉴,而国家版权局草拟的.《中华人民共和国著作权法》(修改草案第二稿)中对合理使用的界定也体现了社会发展对合理使用新的要求。
发达国家对于著作权侵权的理论研究较为完善,如美国的著作权侵权认定“三段论”分析法,就具有较强的可操作性;德国的著作权客体区分原则更是具体细化以利于不同作品的著作权保护。笔者结合郭敬明作品《梦》分析了文学仿写的基本构成,并提出文学仿写著作权侵权认定原则“接触旦实质性相...似”和著作权侵权认定四个步骤:(1)前作品适格;(2)仿写作者接触前作;(3)作品元素公有领域排除;(4)表达实质性相似。利用四步骤分析文学仿写作品著作权问题过程中还必须针对具体作品的特定描写分析作品元素的思想与表达界限和独创性问题,我国著作权法对于许多标准并没有明确界定,如“抄袭”“剽窃”;许多理论还有待完善,如合理使用。....
参考文献（略）