第一章 案件案情介绍和争议焦点
一、案情介绍
（一）济南市城市公共客运管理服务中心与陈超行政处罚案
1.案情简介
2015 年 1 月 4 日中午 11 时左右，济南市西部客运中心的相关工作人员对司机陈超所驾驶的私家车进行调查搜索，发现陈超在没有出租客运驾驶许可证和相关车辆运营证的情况下私自搭载两名乘客，最后扣押其私家车。根据详细了解，事发当天陈超在相关网络平台上与两名乘客达成交易，乘客对其支付一定费用，陈超则负责将该两名乘客由起点送至终点。起始地是济南市八一立交桥，目的地是济南西站。而客运中心扣押其车辆的依据则是未经允许擅自从事搭载乘客行为，与此同时还作出了行政处罚。客运管理中心在诉讼中认为网约车的性质不影响对陈超的处罚幅度。
一、案情介绍
（一）济南市城市公共客运管理服务中心与陈超行政处罚案
1.案情简介
2015 年 1 月 4 日中午 11 时左右，济南市西部客运中心的相关工作人员对司机陈超所驾驶的私家车进行调查搜索，发现陈超在没有出租客运驾驶许可证和相关车辆运营证的情况下私自搭载两名乘客，最后扣押其私家车。根据详细了解，事发当天陈超在相关网络平台上与两名乘客达成交易，乘客对其支付一定费用，陈超则负责将该两名乘客由起点送至终点。起始地是济南市八一立交桥，目的地是济南西站。而客运中心扣押其车辆的依据则是未经允许擅自从事搭载乘客行为，与此同时还作出了行政处罚。客运管理中心在诉讼中认为网约车的性质不影响对陈超的处罚幅度。
2.法院审判思路和判决结果
第三章 案件研究的结论与启示 ............................... 25
在一审中，法院根据山东省《道路运输条例》②规定来判定陈超未取得传统的出租车相关许可证，其擅自搭载乘客并收取费用的行为的确属于违法行为。但是，换个角度思考，随着我国经济的快速发展和社会进程的不断加快，网约车平台有助于提高人们生活质量。所以，站在便民的角度思考问题，陈超的这种行为是满足大众需求的一种很好的体现。因此最后判决撤销济南市客运服务管理中心给陈超作出的决定。
在二审中，法院认为，为规范网约车行业的发展，避免上述案情反复发生，《暂行办法》应运而生，以部门规章的形式对网约车行业进行规范。网约车在惠及人民的同时，有利于解决车辆资源短缺以及黑车事件安全隐患等问题，应宽容对待。对待从事新生网约车营运服务而缺少相关许可证件的行为，倘若将无证运营的后果全部归责于被上诉人，有违比例原则，因此法院判决维持原审判决，撤销城市公共客运管理中心对陈超作出的处罚决定。
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在二审中，法院认为，为规范网约车行业的发展，避免上述案情反复发生，《暂行办法》应运而生，以部门规章的形式对网约车行业进行规范。网约车在惠及人民的同时，有利于解决车辆资源短缺以及黑车事件安全隐患等问题，应宽容对待。对待从事新生网约车营运服务而缺少相关许可证件的行为，倘若将无证运营的后果全部归责于被上诉人，有违比例原则，因此法院判决维持原审判决，撤销城市公共客运管理中心对陈超作出的处罚决定。
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二、案件争议焦点
以上三个网约车行政案件基本案情非常类似：司机甲使用网络召车软件接单，将乘客乙运送至某地后收取一定费用，司机被交通运输管理部门发现。执法人员调查司机甲未取得相关道路运输许可证或其他许可证件，构成擅自从事出租汽车客运经营的行为。在法院认定中，案例皆涉及到没有许可证从事网约车客运经营行为，是否构成非法营运问题。相似的纠纷内容，法院却得出意见相左的判决，有些法院认为应当以巡游车的行政许可规范来规制网约车，而有些法院则参照《暂行办法》判决网约车未经许可的运营行为。因此，优先界定网约车与巡游车的行政许可模式，厘清两者是否适用相同的行政许可，后续是否构成非法营运乃至支持、撤销行政处罚判决才有意义。此外，《暂行办法》作为部门规章，在法院审理案件中仅有参照效力，且法院在是否参照部门规章前，应首先审查其条款的合法性。笔者通过对上述三个案例的案情及判决进行分析，认为可以概括出以下两个争议焦点。
（一）网约车与巡游车是否适用相同的行政许可
以上三个网约车行政案件基本案情非常类似：司机甲使用网络召车软件接单，将乘客乙运送至某地后收取一定费用，司机被交通运输管理部门发现。执法人员调查司机甲未取得相关道路运输许可证或其他许可证件，构成擅自从事出租汽车客运经营的行为。在法院认定中，案例皆涉及到没有许可证从事网约车客运经营行为，是否构成非法营运问题。相似的纠纷内容，法院却得出意见相左的判决，有些法院认为应当以巡游车的行政许可规范来规制网约车，而有些法院则参照《暂行办法》判决网约车未经许可的运营行为。因此，优先界定网约车与巡游车的行政许可模式，厘清两者是否适用相同的行政许可，后续是否构成非法营运乃至支持、撤销行政处罚判决才有意义。此外，《暂行办法》作为部门规章，在法院审理案件中仅有参照效力，且法院在是否参照部门规章前，应首先审查其条款的合法性。笔者通过对上述三个案例的案情及判决进行分析，认为可以概括出以下两个争议焦点。
（一）网约车与巡游车是否适用相同的行政许可
在网约车兴起的前提下，政府将出租车细化为传统的“巡游车”和新生的“网约车”，且对这两种形式的出租车经营服务，分别发布《巡游出租汽车经营服务管理规定》（以下简称管理规定）和《暂行办法》予以规范管理。我国的出租车行业向来以特许经营模式进行规范，《暂行办法》对网约车的许可模式另有规定。因此，有必要从巡游车与网约车经营行为的认定入手，厘清网约车与巡游车许可模式的差别，以避免法院判决中将网约车类比为巡游车进行判决。例如济南市城市公共客运管理服务中心与陈超行政处罚案中，法院将网约车类比为传统巡游出租车，认定这种新生的网约车客运行为违反《道路运输条例》，是未经许可的行为；宿逗逗与合肥市交通运输管理处行政管理案一审法院认为，司机违反《安徽省道路运输条例》规定，仍将网约车经营混同为传统巡游车，实质上是认定其违反特许制度，没有区分在网约车部门规章出台的背景下，网约车适用行政特许制度还是需要普通行政许可。二审法院更是对网约车、巡游车、出租车的关系含糊不清，将网约车纳入出租车进行规范。滨州市博兴县公路运输管理所与王兆祥道路交通管理案中，法院认为地方道路运输条例仅规定了巡游车的行政许可，不涉及网约车这一新生内容，网约车未经许可经营可参照《暂行办法》指导和规范。综上所述，法院在对传统巡游车与网约车经营行为的界定上，存在显著差异，尤其是在网约车与传统出租车行业的关系方面。在此基础上，厘清传统巡游车与网约车的许可模式规范尤为重要，倘若以笼统的、陈旧的出租车许可模式对网约车进行规范，对网约车的行业规制是极其不公平的。从网约车与巡游车的概念入手，先对两者进行简单的界定，进而讨论网约车与巡游车许可模式的差异，从更深层次对网约车与巡游车进行界定，有利于为司法实践对网约车未经许可经营行为的认定提供更准确的思路。
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第二章 案件相关问题法理分析
一、出租车行业的行政许可设定
在我国当前，经营性客运服务属于行政许可事项。①我国出租车行业行政许可的法律规制，大致经历了以下过程。我国最早的对出租车行业进行规范的文件是 1985 年出台的《关于限制举办经营出税汽车的中外合资、合作企业的请示》，由国务院五部委联合发布。1988 年《城市出租汽车管理暂行办法》问世，很长时间内对我国出租车行业进行规制。之后就进入了出租车行业地方性法规时代，很多地方城市就暂行办法的规定制定了本地的地方性法规。《城市出租汽车管理暂行办法》在 1997 年结束它漫长的使命，《城市出租汽车管理办法》发布，出租车正式进入迅猛发展的时代。进入 21 世纪，《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》在 2011 年 12 月 26 日发布，对司机的从业过程作出具体规定。紧随其后，《出租汽车经营服务管理规定》于 2014 年 9 月 30 日发布，对出租车经营许可、服务、监管等方面做了较全面的规定。之后网约车时代正式来临，对出租车行业的法律规范造成了巨大冲击，正因为如此，服务了长达 19 年的《城市出租汽车管理办法》于 2016 年 3 月 16 日被废止。《暂行办法》出台前，国台办曾对网约车的深化改革作出指示，对出台网约车的管理规范作了预热，包括指导思想、基本原则、定位、改革等方面。紧接着《暂行办法》正式进入历史的舞台，规定了网约车行政许可模式，并对网约车平台公司、车辆、驾驶员、责任等作了明确规定。同时出台的还有《管理规定》，目的在于规范巡游车的经营行为。
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二、部门规章设定网约车行政许可的合法性分析
依照我国《行政诉讼法》第六十三条，法院在对行政诉讼案件进行审理时，部门规章不是直接作为法院认定的依据，只是在一定程度上起到参照作用。因此，部门规章在司法实践的行政诉讼中很难作为行政行为合法的依据。那么法院对网约车行政案件的审理，是否要参照部门规章，应当对该部门规章的内容合法性有一定考量。这样在诉讼中就造成了一个现象: 法院在网约车行政案件中，如果有网约车方面的地方性法规，法院必须适用; 如果有网约车方面的规章，法院可以参照适用。①《暂行办法》作为网约车的管理规范，其制定主体是国务院部委，其部门规章层阶是毋庸置疑的，之后面临的就是《暂行办法》在行政司法实践中参照问题。此外，最高法会谈纪要当中，对参照规章的条件规定得更加详细：在法院审理案件参照规章时，规章本身规定是否合法是需要首先进行判断的，简而言之要通过对部门规章各项规定的合法性判断，来判断是否对其参照适用。倘若该文件本身个别条款有违上位法，或者立法精神等问题，应当不予适用。反之，可就该文件参照适用。讨论一个部门规章是否合法性问题太过复杂，在司法实践中，多是考量内容的合法性。正如《暂行办法》的内容当中规定了网约车行政许可，该许可的规定如果与《行政许可法》或者其他上位法存在冲突，将影响《暂行办法》的参照效力，法院转而保守适用传统的出租车规范。本文三个案例在审理过程及判决结果中，存在对《暂行办法》参照不一的情况，因此，分析部门规章《暂行办法》的规定，尤其是网约车行政许可规定是否合法，是非常有必要的。
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一、出租车行业的行政许可设定
在我国当前，经营性客运服务属于行政许可事项。①我国出租车行业行政许可的法律规制，大致经历了以下过程。我国最早的对出租车行业进行规范的文件是 1985 年出台的《关于限制举办经营出税汽车的中外合资、合作企业的请示》，由国务院五部委联合发布。1988 年《城市出租汽车管理暂行办法》问世，很长时间内对我国出租车行业进行规制。之后就进入了出租车行业地方性法规时代，很多地方城市就暂行办法的规定制定了本地的地方性法规。《城市出租汽车管理暂行办法》在 1997 年结束它漫长的使命，《城市出租汽车管理办法》发布，出租车正式进入迅猛发展的时代。进入 21 世纪，《出租汽车驾驶员从业资格管理规定》在 2011 年 12 月 26 日发布，对司机的从业过程作出具体规定。紧随其后，《出租汽车经营服务管理规定》于 2014 年 9 月 30 日发布，对出租车经营许可、服务、监管等方面做了较全面的规定。之后网约车时代正式来临，对出租车行业的法律规范造成了巨大冲击，正因为如此，服务了长达 19 年的《城市出租汽车管理办法》于 2016 年 3 月 16 日被废止。《暂行办法》出台前，国台办曾对网约车的深化改革作出指示，对出台网约车的管理规范作了预热，包括指导思想、基本原则、定位、改革等方面。紧接着《暂行办法》正式进入历史的舞台，规定了网约车行政许可模式，并对网约车平台公司、车辆、驾驶员、责任等作了明确规定。同时出台的还有《管理规定》，目的在于规范巡游车的经营行为。
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二、部门规章设定网约车行政许可的合法性分析
依照我国《行政诉讼法》第六十三条，法院在对行政诉讼案件进行审理时，部门规章不是直接作为法院认定的依据，只是在一定程度上起到参照作用。因此，部门规章在司法实践的行政诉讼中很难作为行政行为合法的依据。那么法院对网约车行政案件的审理，是否要参照部门规章，应当对该部门规章的内容合法性有一定考量。这样在诉讼中就造成了一个现象: 法院在网约车行政案件中，如果有网约车方面的地方性法规，法院必须适用; 如果有网约车方面的规章，法院可以参照适用。①《暂行办法》作为网约车的管理规范，其制定主体是国务院部委，其部门规章层阶是毋庸置疑的，之后面临的就是《暂行办法》在行政司法实践中参照问题。此外，最高法会谈纪要当中，对参照规章的条件规定得更加详细：在法院审理案件参照规章时，规章本身规定是否合法是需要首先进行判断的，简而言之要通过对部门规章各项规定的合法性判断，来判断是否对其参照适用。倘若该文件本身个别条款有违上位法，或者立法精神等问题，应当不予适用。反之，可就该文件参照适用。讨论一个部门规章是否合法性问题太过复杂，在司法实践中，多是考量内容的合法性。正如《暂行办法》的内容当中规定了网约车行政许可，该许可的规定如果与《行政许可法》或者其他上位法存在冲突，将影响《暂行办法》的参照效力，法院转而保守适用传统的出租车规范。本文三个案例在审理过程及判决结果中，存在对《暂行办法》参照不一的情况，因此，分析部门规章《暂行办法》的规定，尤其是网约车行政许可规定是否合法，是非常有必要的。
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一、案件研究的结论 ............................. 25
（一）网约车与巡游车适用不同的行政许可 ......................... 25
（二）部门规章中网约车行政许可具有临时性 ....................... 26
第三章 案件研究的结论与启示
一、案件研究的结论
（一）网约车与巡游车不适用相同的行政许可
网约车作为新型出租汽车经营方式，在对出租车行业的发展，社会的进步方面无疑起到了重要作用。但其与巡游车模式和理念的差异冲突，给社会带来新的问题和影响，尤其是影响司法实践对网约车普通行政许可的态度，需要引发公众对网约车行业规范依据的思考。《暂行办法》作为规范网约车发展和经营行为的重要参照，对驾驶员、车辆、网约车经营行为的行政许可内容进行了明确。而《管理规定》，用来调整巡游车经营许可问题。可以看出，巡游车与网约车属于不同运输服务者，在两者概念界定基础上，许可模式也应区别对待。对网约车与巡游车行政许可模式的分析，旨在从根本上对两者的经营行为进行界定，以期为法院在对出租车无证经营案件认定时提供更多思路，而不仅仅是从概念上作区分。
济南市城市公共客运管理服务中心与陈超行政处罚案宣判，加之类似案件如雨后春笋般出现，引发了社会广泛的讨论，值得司法机关反思。案件将网约车界定、混同为巡游车，进而使用传统出租车许可规范加以调整，至少在《暂行办法》已经发布的情况下，不承认网约车的合法性，实在有违社会公平。宿逗逗与合肥市交通运输管理处行政管理案中，已对网约车与巡游车的概念、经营行为进行了认定，但没有从许可模式的本质上对两者进行区分，仍认为网约车应该与传统巡游车一同进行管理，不承认网约车合法性以及新的网约车参照。滨州市博兴县公路运输管理所与王兆祥道路交通管理案对网约车这一新生事物更持肯定态度，严格区分传统的未取得道路运输经营许可而从事运输旅客的经营行为，与新型未取得网约车经营许可经营行为，并参照《暂行办法》等新发布相关规定加以规范。三个案件对网约车客运经营服务的认定、法律适用实现由保守、质疑到加以肯定的态度转变，符合新生事物发展的规律。这意味着司法实践中，至少在合法性上，将通过巡游方式揽客的巡游出租汽车按照《管理规定》进行管理，将网约车客运经营参照《暂行办法》进行管理是无可非议的。
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结语
网约车作为新兴产业，随着近几年的迅猛发展慢慢步入正轨。网约车兴起初期并未直接受法律规制，而是由“中国专车第一案”——济南市城市公共客运管理服务中心与陈超行政处罚案，刺破网约车现有许可规制中的合法性问题。随后网约车行政诉讼案件频出，网约车法律规制在各地不断的司法实践中逐步完善。以网约车与传统巡游车经营行为的界定为起点，再至网约车经营行为行政许可合法性分析，法院审理完成了“法无禁止即自由”至“合法审查”原则的过渡。2016 年出台的《暂行办法》更是确认了网约车的合法地位，对于处理网约车的合法问题以及网约车出现初期所形成的社会乱象、违法犯罪问题起到了积极作用。但不可否认的是作为部门规章的《暂行办法》本身存在一定的问题，主要体现在对网约车行政许可的规定是否存在上位法依据。解读《暂行办法》，办法第五、六条明确了网约车经营许可证，第十二、十三条明确了网约车车辆运输证，第十四、十五条明确了网约车驾驶员证，这三种许可无论是内容合法性还是临时性缺陷都备受争议。在明晰问题的基础上，厘清网约车行政许可设定主体以及制定相应层级的法律规范尤为重要。以本次网约车部门规章行政许可设定权的问题研究为契机，希望能对我国立法体系完善有意义，衷心希望我国的网约车行政许可制度能够完善，为我国出租车市场的创新发展保驾护航。
参考文献（略）