第一章 公司实际控制人的控制机制理论阐释
第一节 “公司实际控制人的控制机制”界定
一、“公司实际控制人”的身份之辨
（一）公司实际控制人的内涵
我国传统的公司治理结构主要是由三个利益位点和一个顶点组成的三角形治理模式，一个顶点是指股东大会，股东大会处于顶点聚焦价值，三个利益位点分别为董事会、总经理、监事会，董事会拥有决策权，总经理拥有日常经营权，监事会拥有监督权。但是，随着经济的快速发展，这种看似完美的三角形治理模式，在公司发展的关系网日益复杂的情况下，运转效果并不理想。此时，为填补传统公司治理结构的空隙，在我国《公司法》第二百一十六条第三款规定：“实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”2。由此可知，在《公司法》中实际控制人的定义主要归纳为三个层面：一是控制主体方面，排除股东身份在实际控制人的主体认定范围之外；二是控制方式方面，通过投资关系、协议或者其他安排的方式，是以非股权方式参与支配控制公司的；三是控制能力方面，将实际控制人的控制能力概括为能够实际支配公司行为。
（二）公司实际控制人与其他概念
1.与控股股东的辨析
第一，两者主体身份不同。《公司法》第二百一十六条第二款规定：“控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”1，而我国《公司法》明确公司实际控制人的主体认定范围并不包含股东身份。第二，两者控制方式不同。控股股东的控制方式是通过直接投资获取表决权控制股东会的股权方式，而公司实际控制人的控制方式主要是通过投资、协议等非股权方式2。第三，两者矛盾对象不同。控股股东与公司算是利益共同体，因为控股股东对公司进行了直接的投资，比较容易产生与小股东之间的利益矛盾，而公司实际控制人会倾向于自身利益最大化，会容易与公司、股东及其他利益相关者产生利益冲突。
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第二节 研究公司实际控制人的控制机制的意义
一、公司实际控制人的裁判现状分析
通过在“openlaw”网站上输入关键词“实际控制人”，形成涉及公司实际控制人案件的分析图，共有 1282685 检索结果。通过分析公司实际控制人的裁判现状，分析研究公司实际控制人的控制机制的现实必要性。
图 1-1 近十年文书数量增减趋势
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第二章 公司实际控制人的控制机制模式和特征
第一节 公司实际控制人的控制机制模式比较
一、域外公司实际控制人的控制机制模式
（一）直接援引相关“控制”规范的模式
该种控制机制模式以美国法为代表，主要是指通过确定行为人和公司之间的关系，若为控制和从属关系，相关的运作模式就能够直接适用。这种模式中将“控股股东”和“实际控制人”等概念区分。以美国为例，美国法中将控股股东与公司实际控制人的概念进行了区分。然而，在适用规则方面却几乎没有什么区别，为控股股东、董事以及高级管理人员所设计的规范内容，在某种情况下，同样可以直接适用于公司实际控制人。
1933 年美国《证券法》第十五条中，规定无论是实际控制人，还是通过代理或其他关系形成“控制”的人1，在一般情况下也应当承担责任，并且在同等程度上共同或分别的对第三人承担责任。但是存在例外，比如实际控制人对事实的存在不明知或者没有适当理由应当知道的情形。美国主要从两个方面对控制机制模式进行完善：一方面通过完善公司法人的治理内容，避免实际控制人利用法人人格独立地位规避责任；另一方面通过完善独立董事的治理内容，削弱公司实际控制人的影响，使公司内部利益需求达到平衡。
总而言之，美国作为判例法系国家，美国的公司实际控制人的控制机制模式具有灵活性的优点，还拥有关联交易规则和诚信义务规定，不仅在司法实践中具有较强的可操作性，而且在法律层面上也体现出了对公司治理的价值。‘
（二）以“关系企业”规则为核心的模式
该种控制机制模式以德国法为代表，主要理论依据是“企业整体说”，是在公司整体的大框架之下，规范处于实际控制地位的公司本身的权利、义务和责任。笔者认为，因此在分析这种控制机制模式的时候，应注意探析控制企业和其他关联企业之间的关系。
在德国，其所规定的“控制公司负责人”的内容，大致与我国的公司实际控制人的内涵相似。德国主要通过制定成文法直接予以规范，并且针对公司实际控制人多样的滥权行为而设计不同的法律规则。比如，对于董事、控股股东以及公司实际控制人之间容易存在混淆的问题，德国在《股份公司法》中明确进行了区分，对公司实际控制人的权利义务也做了规定；对于控制公司的负责人规定了善良管理义务，同我国的诚信义务本质上无差别，规定了违反善良管理义务的控制公司负责人，应当承担连带责任。但是同前文所说的美国的控制机制模式相比，判例法系国家的灵活性优势在实践中体现得淋漓尽致，从侧面也反映出通过制定成文法予以规范的缺点就是灵活性较差。
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第二节 我国公司实际控制人的控制机制特征
一、公司实际控制人的控制机制法律规范体系
表 2-1 关于公司实际控制人的控制机制的现行主要法律规范
（一）在关联交易、抽逃出资和股权变更登记方面
公司实际控制人利用关联关系，从而造成公司利益损害时，需要承担损害赔偿责任，并且不支持以该交易已经履行信息披露、经股东会或者股东大会同意等为由抗辩1。上述内容规定于《公司法》第二十一条和《公司法》司法解释（五）第一条之中。另外，《公司法》司法解释（三）第十四条中规定协助股东抽逃出资的情形，公司实际控制人协助股东抽逃出资的也要承担连带责任2。在股权变更登记方面，《公司法》司法解释（三）第二十七条之中规定公司实际控制人存在主观过错的，需要承担过错责任。
（二）在财产流失、注销登记和清算方面
当公司实际控制人造成公司财产流失、骗取注销登记、无法清算的时候，要承担民事赔偿责任。并且关于责任承担方式也进行了规定，当实际控制人为两人以上的时候，按照过错的大小承担责任。上述内容，分别规定于《公司法》司法解释（二）第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条之中。
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第三章 公司实际控制人的控制机制存在的主要问题及案例分析............................. 20
第一节 公司实际控制人的控制机制中主体识别机制模糊................................. 20
一、公司实际控制人的身份范围缺乏统一性.................... 20
二、公司实际控制人的主体认定标准具有任意性....................................... 21
第四章 公司实际控制人的控制机制的完善建议................................ 32
第一节 明确公司实际控制人的控制机制中主体识别机制................................. 32
一、统一公司实际控制人的主体身份范围........................ 32
二、确定公司实际控制人的认定标准................................ 32
结语.......................................... 43
第四章 公司实际控制人的控制机制的完善建议
第一节 明确公司实际控制人的控制机制中主体识别机制
一、统一公司实际控制人的主体身份范围
《公司法》第二百一十六条中，界定“实际控制人”概念的思路，与国外的“影子董事”规定基本相同，我国可以立足本国国情的基础上，结合现有制度来学习经验。在界定公司实际控制人的身份范畴的时候，笔者认为我国可以借鉴英国的做法，将公司实际控制作为一个相对开放的概念。另外，可以参考英国识别影子董事的步骤：第一步，确认董事；第二步，是否有影子董事指挥这些董事；第三步，这些董事听从了影子董事的指挥。所以，英国的法官一般不关注影子董事的行为动机而关注事实判断，他们判定的标准是看影子董事是否在实质和意义上，将自身的意志附加于公司之中，从而支配公司的决策经营。公司实际控制人的认定是其对公司的实际支配1，既然把公司实际控制人作为一个功能性的概念，对其身份就不应拘泥于股东身份的限制，并且对于持股不足百分之五十，又并非依其出资额或持有股份的处于控制地位的股东而言，可以弥补立法不足。另外，从国际立法趋势和我国立法现状来看，应当明确公司实际控制人的控制机制的识别主体机制。综上，笔者建议《公司法》中实际控制人的概念定义，主体身份应取消股东身份的限制。
二、确定公司实际控制人的认定标准
（一）以“事实控制”为核心识别标准
对实际控制人的身份范围准确定义之后，还不足以清晰地识别实际控制人这一法律主体，在实践中还会面对更为复杂的法律主体混淆的情况。在查阅大量裁判文书的基础上，笔者认为要想识别出背后的操纵者，我国在实践中应以“事实控制”作为核心的识别标准，即是对一种实质的支配可能性的判断。
随着现代公司发展，控制行为的表征具有多样性，确立“事实控制”为核心的公司实际控制人识别标准，还必须在满足实质性标准和支配性标准的基础上适应控制方式多样化的特点。因此，笔者建议形成一方面以“事实控制”为核心判断是否为实际控制人，另一方面还要结合个案的情况进行实质性审查，将这两个两方面结合起来作为识别实际控制人的标准。这种识别标准虽然复杂，不过相对于实际控制人控制公司的手段的多样性，在司法实践中对具体案件的审理，将具有很大的参考价值。
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结语
自改革开放以来中国在公司制度改革方面取得的巨大成就，但是在经济全球化大背景之下，中国公司治理随着经济发展仍会出现不同的问题。因此，在 2018 年全国人大将公司法修改列入立法规划，2019 年法工委正式启动公司法修改具体工作，2020 年商法学研究会主办召开“公司法修改巡回论坛”，讨论公司治理制度革新的基本架构，把公司实际控制人的控制机制作为一大主题进行讨论。
公司实际控制人的控制机制看似完善，但运行效果并不尽如人意，还存在很多问题。所以，笔者本文立足于立法和司法实践现状，从主体、权利、义务和责任四个层面对公司实际控制人的控制机制研究。在主体识别机制方面，针对控股股东同实际控制人混淆、认定实际控制人具有任意性等问题，建议实际控制人的定义范围应不作股东身份限制，明确提出要对公司实际控制人是否适格进行认定，避免出现类似于“娃娃股东”的现象，并且统一了具体的识别标准。在权利制约机制方面，通过调研和案例分析，在实践中公司实际控制人的滥权行为较多且滥权方式具有多样性，但是对其的滥权行为类型的规定不足，建议《公司法》中对公司实际控制人的滥权行为类型系统化规定，并弥补表决权制度中的不足。在义务承担机制方面，关于公司实际控制人的义务规定分散，关于诚信义务的规定也笼统，导致义务承担机制构建得较为粗略，笔者建议在《公司法》中明确规定公司实际控制人的诚信义务。在责任追究机制方面，关联交易中的实际控制人常滥用法人人格独立地位来逃脱法律责任，而关于实际控制人的责任界定并不清晰，责任追究范围是否包含公司实际控制人成争议，实践中也存在重集体责任、轻个人责任的现象，淡化了具体的行为责任，因而笔者从公司实际控制人的关联交易制度入手，学习董监高违反忠实义务的追责制度，建议引入公司归入权制度到实际控制人，并建立失信惩戒机制滋养公司治理的诚信文化。
本文的分析和探讨亦存有许多不足之处有待考究，期待与法学同仁共同努力，凝聚学界力量和智慧，为公司实际控制人的控制机制研究建言献策，建立现代公司治理制度。
参考文献（略）