代写建筑学论文：承接建筑安装工程保证金的性质应如何认定?
今年我院受理了甘肃省临挑县第二建筑工程公司诉兰州镁厂及青海省西宁市城中区建筑工程公司诉兰州镁厂两起承包建筑安装工程保证金纠纷案。临挑二建和城中区建筑公司分别于90年6月和92年6月与镁厂签订了承揽工程与给付工程保证金的协议，镁厂因此分别得到保证金9万元和8万元;在建筑公司索要工程任务时，镁厂的基建任务并未落实，建筑公司诉至法院，要求返还保证金、利息及造成的损失。在审理两案时，审判人员对保证金的性质作用以及以发包工程任务为诱饵骗取保证金的行为等问题进行了讨论，产生了不同的看法。第一种意见认为，承包建筑安装工程保证金属于定金性质，施工方给付定金的目的在于落实工程任务，若建设方没有履行合同，则按无效合同原则处理。第二种意见认为，应区别对待，如果定金是在正式的建筑安装工程合同中约定的，应视为与经济合同法中的定金属于一类性质，若双方签订协议主要约定定金并附带承诺给付工程量，而没有签订建筑安装工程合同的，对定金的性质要另当别论。第三种意见认为，《建筑安装工程承包合同条例》中没有规定承包工程保证金，因此以给付工程任务为幌子擅自签订协议收取定金的行为属诈骗行为，应以犯罪论处。我们同意第二种意见，理由如下:第一，承包工程保证金属于定金范畴。定金是为了确认合同的成立和保证合同的履行，合同当事人一方预付给对方的金额。它是双方当事人之间存在经济合同法律关系的证据，具有证据的效力.我国《经济合同法》第14条对签订经济合同中给付定金的行为做了规定，但对定金是否可以在经济合同之外单独约定未作禁止性的规定，由此可以推测定金即可单独约定，亦可在合同中一并约定，这一点可以以定金是履行经济合同的一种担保手段来加以引证。虽然建筑安装工程承包合同条例中对定金未作规定，但建筑类合同属于经济合同的范畴，所以经济合同法中有关定金的认定仍然适用于建筑安装工程合同，就是说在签订建筑安装工程承包合同之前可以单独就定金间题作出约定。第二，定金的性质由主合同是否签订和履行的行为来决定。因为定金是依附一定的民事法律行为而产生的，所以对于民事法律行为来说，约定定金的行为应属于从合同行为，定金不可能独立存在于民事法律行为之外。在建筑安装工程承包合同中，如果建设方与施工方双方为了保证合同的履行，建设方给施工方或施工方给建设方(因市场情况而定)预付一定的定金，其目的均在于使合同能够保证履行。在签订工程承包合同前，必须具备《建筑安装工程承包合同条例》第五条规定的设计概算、投资与计划物资具备履行能力等条件，这些条件是对建设方与施工方双方的制约条件，因为这一条约定的四个条件并非针对哪一方的，就是说在签订合同前，施工方应该对建设方所应具备的建设工程要件进行可行性分析或摸排，应该在这些条件基本具备的情况下签订合同或给付定金，由此产生的定金和合同是受法律保护的。在国家压缩基建规模的情况下，施工方均在寻找市场，在这种情况下，施工方往往为了达到承揽工程的目的而在约定保证金的同时先以给付工程保证金的形式由建设方对给付工程量作出意向性的承诺，在施工方履行保证金协议后，会产生两仲情况。一是在建设方得到保证金后，积极创造条件实现了双方的意向性要约和承诺的，这种保证金就与定金的性质一致，其具体处理仍按(经济合同法户第14条l款的规定办理。二是在施工方履行保证金协议后，建设方根本不具备建设的条件，所以更谈不上签订安装工程合同。在这种情况下，要对方签订保证金协议的行为性质作具体的分析。第一，混合过错型。建筑安装工程承包合同的签订所具备的条件比较严格，起码应该具备《建筑安装工程承包合同条例》第五条所规定的条件在这些条件有一项或者完全不具备的情况下所签订的合同都属于违反法律规定的合同。反过来说，根据承包建筑工程保证金与承包工程合同的依存关系，可以看出保证金无论是单独约定或在合同条款中的约定，只要它所赖以产生的建筑承包合同所具备的条件具备，保证金就是合法的，反之说是非法的。建设方在条件不具备或主要条件不具备的情况下，明知合同无法履行，却故意与施工方签订，合同或协议约定保证金，非法获取了保证金，而建筑合同长期无法履行，施工方为了承揽工程想以约定保证金的形式制约对方，同时又对建设方的建设条件未作可行性的调查，盲目签订合同并给付了保证金，由此造成合同不能履行，建设方与施工方均有过错，双方对保证金的约定当然是无效的。第二，单方过错型。建设方在建筑市场由卖方变买方的情况下，以给付工程量为诱饵，持上级的基建批文及单位筹建文件，到处签订合同，以约定保证金的形式达到自己的目的，为了以假乱真，多数冠以单位基建办公室的名义。就建设方的行为而言，具有欺诈性质，对不能履行合同负有完全的过错责任，除返还保证金外，还要赔偿损失。第三，犯罪型的。企业基建部门的工作人员利用自己的工作便利，假借单位名义私下与施工方签订协议或合同约定保证金.然后由施工方以现金或其它不通过单位帐户的方式获得保证金，据为己有，应以利用经济合同进行诈骗论处。综上可以看出，对当事人双方约定建筑保证金的行为要区别对待，对利用基建名义进行诈骗获取保证金的应以犯罪论处，其它按无效经济合同处理。对于本文开头提到镁厂与两建筑公司的纠纷，应该按照经济纠纷处理。因为镁厂从签订保证金协议到收到保证金，均是以法人的名义进行的。