第一章 绪论
第一节 研究背景及意义
一、研究背景
从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化，传统的劳务关系，具有短期、不固定的特征，但是，随着市场经济的发展，劳务关系已经逐渐广泛起来，用工单位为规避责任，将用工关系定性为劳务关系，致使很多劳务提供者得不到与付出对等的权益保障，导致社会矛盾频发。同时劳务提供者面临的经济因素和不稳定性风险不断增加，加强对劳务关系的法律规制，保护劳务提供者的合法权益，维护正常的劳动用工秩序尤显重要和迫切。
社会上将标准劳动关系以外的用工形态一概称之为“劳务关系”，或将其完全排除在法定劳动标准适用范围以外，或简单归于劳动关系①。这种分类既不利于保障劳动者的合法权益，又不利于更好解决劳动争议纠纷。用工形式的不断丰富，劳动权利体系的不断扩张，加上劳务提供者从属性的程度差异，许多新型用工模式得不到不同社会关系性质的保护。鉴于此，既要承认劳务提供者群体是一个弱势群体，也应认识到其类型繁多，且劳务提供者与用人单位的强弱关系是相对的，应根据劳务提供者的具体用工状态给予相应的法律保护。
二、研究意义
（一）理论意义
合理界定劳务关系，合理界分劳务关系给付类型，应对经济社会新发展。文章通过分析司法裁判案例，对我国劳务关系进行重新界别认定，比较“劳务关系”和“劳动关系”、“雇用关系”、“承揽关系”，从而确定劳务关系的属性和边界。根据司法实践中劳务关系的认定，将其解构，做类型化研究。只有这样，民法与劳动法才能相互契合，各自调整，劳务关系才不会存在“口袋化”处境，与此同时，也能够合理架构劳动用工法律制度。
表 1 退休者型劳务关系案例样本
第二节 国内外研究现状分析
国内外对于劳务关系的定位并不统一，且劳务关系在国内认定不清，在司法实践中带来了不少的困惑。在“互联网+”的信息化时代，弄清楚用工者与劳务提供者之间的关系，显得尤为重要。不过劳动法作为发展相对迟缓的学科，近年来一些学者为用工关系的认定做出了努力。
一、国外研究现状
（一）劳务提供者类型的研究
第一，委托就业者。委托就业者，由日本学者首次提出。随着就业形式的多样化，除了传统劳动合同外，依据劳动力换取报酬的雇员在不断增加。关于委托型就业者的地位，将其区分为劳动者和自营业者的看法（两分法）至今具有支配性①。
第二，自营业者。自营业者因其工种特殊性与劳动者的法律地位不同，因此需要将劳动法的适用范围扩大到需要与劳动者类似的特殊保护者的位置。
第三，类雇员。类雇员不同于雇员，不存在人格从属性，但其有经济从属性②。联邦劳动法院中体现出，需要结合个案的具体情况，综合社会交易观念，对类雇员进行倾斜保护。
第四，灵活就业者。国际劳工组织在1972年首次提出了“非正规部门就业”的概念，后进一步明确了含义。相比国际上的“非正规部门就业”，我国认为其有贬义之嫌，故而更倾向于“灵活就业”的概念。
（二）劳务关系相关概念的辨析
第一，雇佣关系。在《英国学徒健康与道德法》颁布之后，各国对劳动雇佣关系开始重新审视，从而将其与传统的“民事劳务关系的雇佣”相区别。
第二，劳动关系。两大法系国家一般仍将劳动关系称为雇佣关系。而在美国，和劳动相关的法律由雇佣法和劳动法共同构成①。
第三，非典型劳动关系。美国首先提出了“非典型劳动”的概念，该概念实际上起源于北美、欧洲的发达国家和日本。与典型劳动关系相比，非典型劳动的形式灵活多样，就业状况不稳定，权益保护不足②。
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第二章 劳务关系概念梳理与相关关系比较
第一节 劳务关系一、劳务关系概念梳理与特征
（一）学理概念
在我国民法中，所谓的劳务关系是指劳务提供者与劳务接收者约定一方提供劳务，一方给付报酬的权利义务关系。当然，我国当下语境中的劳务关系也有广义、中义与狭义之分。
广义的劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行的等价交换过程中形成的经济关系，依此解释可得出，参与劳务关系的主体地位平等、无从属性，劳务提供者自主管理，其权利义务指向劳务结果，根据此概念，我国《合同法》（现为《民法典》合同编）中提供服务的合同均可构成劳务关系，主要体现在承揽合同、运输合同、保管合同、委托合同等以劳务供给为标的的法律关系，从而突出合同双方的独立和平等地位。
中义的劳务关系是指劳务提供者依据劳务接受者的指示提供劳务，并获得劳务报酬的经济关系①，依此解释可得出，参与劳务关系的主体地位不平等、有从属性，接受劳务的一方作为用工者可指示、控制劳务提供者的劳务活动，据此，我国有关司法解释中的“雇佣活动”也可构成劳务关系。
狭义的劳务关系则体现在《民法典》第 1192 条对于劳务关系的规定， “个人之间形成劳务”，是继续延续《侵权责任法》中对于劳务关系的规定，是自然人之间形成的劳务关系，也是最为传统和标准的劳务关系，对应了本文中的个人用工型劳务关系。
学术研究中强调劳务关系有以下主要特点：第一，主体具有广泛性；第二，履行标的具有特殊性；第三，劳务关系具有一定的临时性；第四，劳务提供者具有受指示性。我国对于劳务关系的定义、概念规定的较为宽泛，无明显的限定成份，学界也只是定义了劳务关系是什么，在先前学者的定义上不断阐释、凝练、总结，但并未就“什么是劳务关系”“怎样的情况属于劳务关系”进行说明。
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第二节 劳务关系与相关关系比较
《民法典》中合同编，规定了较多典型合同，其中包括委托合同、承揽合同、运输合同、物业服务合同等，这些合同都属于广义概念上的劳务关系。委托合同中，由受托人提供劳务、处理与委托人约定的事物。承揽合同中，承揽人以自己的设备和技术，为定作人提供劳务。运输合同中，承运人按照约定提供运输，即劳务。物业服务合同中，物业服务人在物业服务区域内提供相应的劳务。这些合同都是由劳务提供者提供广义上劳务的合同。雇用关系和劳动关系虽未在民法上明确规定，但常常与劳务关系混用，再加上司法实践中劳务关系与承揽关系较难区分，因此将劳务关系与雇用关系、劳动关系和承揽关系进行比较。
一、劳务关系与雇用关系比较
（一）雇用关系的现有规定
我国雇用合同理论和实践并不发达。《人身损害赔偿解释》第 9 条规定“从事雇佣活动”，由于该司法解释主要从侵权角度规定雇用活动中的侵权责任，我国《民法典》中也没有“雇用”提法。最高人民法院法院曾经发布过很多案例，明确承认将雇用关系作为一种民事合同关系进行审理，对于各级人民法院具有重要的指导意义③，同时学界也主张将雇用关系纳入《民法典》。
（二）雇用关系的特征
1.雇用关系的主体呈现多元化特征，当然可以发生在公民个人之间。受雇人与雇用人之间形成了一定的法律关系，双方口头约定或者书面撰写约定彼此的权利义务。
2.雇用关系来源广泛，既可以源于劳动契约，也可以由家庭关系或朋友关系产生。
3.雇员应该在雇主的授权或者指示范围内进行活动。雇员的劳务给付需要在雇主的指挥监督之下进行，接受雇主的工作安排，具有组织从属性，即雇员在提供劳务的过程中受到雇主支配。
表 3 兼职型劳务关系案例样本
第三章 劳务关系纠纷案例样本分析................................13
第一节 案例样本中的劳务关系类型归纳...................................13
一、从属型劳务关系.........................................13
二、劳务合同型劳务关系............................................16
第四章 劳务关系属性分析与解构.....................................26
第一节 劳务关系属性分析................................26
一、弱指示性的劳务关系.......................................26
二、强指示性的劳务关系.......................................27
第五章 劳务关系的类型化研究............................................33
第一节 具有平等性的劳务关系与风险负担................................33
一、导向合同关系..................................33
二、导向合作关系......................................35
第五章 劳务关系的类型化研究
第一节 具有平等性的劳务关系与风险负担
对于劳务关系进行属性分析与解构，对具有从属性的劳务关系予以倾斜保护，具有平等性的劳务关系由民法继续平等化调整。重塑风险负担规则，对案例样本中不同类别的劳务关系适用不同风险负担规则，保护劳务关系中当事人风险的合理公平。《民法典》中关于劳务关系的规定，更多偏向于个人之间形成劳务关系时的风险负担状况，而非适用于所有司法实践中的劳务关系认定状况。对于劳务关系类型化的目的也正在于此，通过对劳务关系的性质分析并解构，进一步深化对劳务关系的研究，为每种解构形式配置相应的类型化研究，借鉴国外经验，加强相关理论与实证研究，通过法律政策的制定与完善，解决劳务关系在司法实践中认定不清、无法合理保护的现状。
前文对于劳务关系的解构是劳务关系最终实现类型化研究的必由之路，依据劳务关系的解构来由、方法，充分分析劳务关系解构的必要性。只有将劳务关系解构为具有平等性的劳务关系和具有从属性的劳务关系，依据其从属性的不同及强弱，结合劳务提供者在提供劳务过程中的具体情况，才能更为有效的对于劳务关系进行类型化研究。根据具有平等性的劳务关系的特性，发现合同关系与合作关系是最有效且利益最大化的导向方式。
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结语
很多企业不仅打着劳务关系的幌子肆意侵害着劳务提供者合法权益，如收取押金、加班不给加班费、乱扣滥罚、随意频繁单方降薪等，又借劳动监察等部门不受理劳务关系纠纷，纠纷得先经劳动仲裁、一审、二审等，给劳务提供者依法维权设置诸多障碍、增加极大难度。以签订《劳务协议》代替签订《劳动合同》，借同样的手段实现“百益而无一害"，必将严重破坏我国劳动用工法治环境，那么我国劳动用工秩序必将遭受严峻挑战甚至倒退。
明确劳务关系属性，保护劳务提供者的权益，构建合理、平衡的劳务关系。搭建起民法与劳动法衔接的桥梁，对劳务提供者的劳动和劳动权予以认真保护，这样的社会才是劳动人民的社会。我国作为社会主义国家，其一切权力皆属于人民，人民作为劳动者，实行按劳分配，这决定了劳动、劳动者以及保护他们的劳动法在社会主义国家处于更加突出的重要地位①。
本文结合目前社会法治现状，以劳务关系为落脚点，研究司法实践中对于劳务关系如何判定，明确劳务关系的定义及与其他由民法调整的法律关系的不同。对劳务关系进行属性分析，在此基础之上，将具有从属性的劳务关系根据强弱之分导向劳动关系和狭义的劳务关系，将平等性的劳务关系根据合意程度以及偏向性进而导向合作关系与合同关系。将劳务关系用劳动关系或者狭义的劳务关系进行解释涵盖，都会导致陷入“单一契约说”的局限。因此采用本文所阐释的方式进行解构与不同关系的导向，实为必然趋势。在劳务关系多样化的现实中构建富有弹性的劳动力市场机制，使劳动成为一种主动的价值实现。
参考文献（略）