第一章 中国经济法体系化的历史、现状与困境
第一节 中国经济法体系化的历史
一、中国经济立法：从空白到繁盛
回顾中国经济法的四十年，从懵懂薄弱走向自觉繁盛，从立法领域一片空白到形成在宏观调控及市场规制两大领域较为完备的法律法规体系。建国初年，在高度集中的计划经济体制下，国家主要依靠行政命令管理经济，实行集中统一的经济管理体制，学步于苏联经验与当时对于社会主义本质特征的理解，国家认为顶层的计划设计，能够让经济活动更有规律，并且将这些认知写入宪法。1954年、1975 年和 1978 年宪法中，“计划”“比例”的作用被不断强调，经济法律自然没有用武之地。而那个时期所有的立法成就亦是星光黯淡，乏善可陈。在毛泽东明确提出“废除伪法统”，国家提出“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”1，在此法统剧烈更迭的背景下，新中国拒绝继受国民党时期的一切法律制度，但是受限于自身认知、立法技术、治国观念等原因，建国 30 年直到 1978 年法制建设一直迟滞不前。经济法在这样的时代大背景下，受到了一定程度上的抑制，也没有在不完备的法律体系中找到学科位置。
第一节 中国经济法体系化的历史
一、中国经济立法：从空白到繁盛
回顾中国经济法的四十年，从懵懂薄弱走向自觉繁盛，从立法领域一片空白到形成在宏观调控及市场规制两大领域较为完备的法律法规体系。建国初年，在高度集中的计划经济体制下，国家主要依靠行政命令管理经济，实行集中统一的经济管理体制，学步于苏联经验与当时对于社会主义本质特征的理解，国家认为顶层的计划设计，能够让经济活动更有规律，并且将这些认知写入宪法。1954年、1975 年和 1978 年宪法中，“计划”“比例”的作用被不断强调，经济法律自然没有用武之地。而那个时期所有的立法成就亦是星光黯淡，乏善可陈。在毛泽东明确提出“废除伪法统”，国家提出“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”1，在此法统剧烈更迭的背景下，新中国拒绝继受国民党时期的一切法律制度，但是受限于自身认知、立法技术、治国观念等原因，建国 30 年直到 1978 年法制建设一直迟滞不前。经济法在这样的时代大背景下，受到了一定程度上的抑制，也没有在不完备的法律体系中找到学科位置。
以1978年农村实行家庭联产承包责任制与1984年以国企改革为核心的城市改革为分界，我国的经济体制由“统一集中制”转向了“适度分权的经济管理体制”，市场经济经理了从无到有，不断完善，不断发展的时期，随着 1993 年“市场经济”“宏观调控”的入宪，中央提出了加快经济立法，抓紧制定关于规范市场主体、维护市场秩序、加强宏观调控、完善社会保障，促进对外开放等方面的法律。2003 年以后，指导思想变为“着眼于确立制度、规范权责、保障权益、加强经济立法”。2013 年以后，指导思想转变为“提高立法质量，防止地方保护和部门利益法律化，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，依法加强改善宏观调控、市场监管、反对垄断，促进合理竞争”经济法迎来了自身发展的壮大，经济法学的学科地位也不断提升。随着市场经济体制的不断完善，经济法制度从弱到强，从发展不完全到形成了较为完备的经济法律体系。
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第二节 中国经济法法典化的现实与理论困境.............................
一、中国经济法法典化的现实困境
当一国的现行立法达到一定数量级的时候，对其进行系统梳理，使之成为逻辑统一、结构合理、总分调适的法律体系，是法学理论成熟与法治实践深入的必然之举。因此，随着过去 100 多年尤其是改革开放四十年大规模的法律移植，当前，关于包括中国经济法在内的中国特色法律体系化、法典化的呼声日高。事实上，在我国经济法立法过程中，立法机构与学术界早已有前辈为经济法体系化也即《经济法通则》做过数次立法努力，尽管结果是无疾而终，却也积累了丰厚的研究成果。
当代中国经济法学人面对经济立法体系化议题时，则就会下意识地在两种模式中选取法典编纂作为中国经济立法体系化的理念和路径。受到传统大陆法系立法思维影响以及我国法制史上法典编纂的传统，我国经济法学界有着一种在经济法体系化路径选择上选择“法典编纂”道路的思潮，但这个不假思索的重大经济法学与法治决策，是一个循证（evidence-based）科学决策吗12？中国经济立法体系化的理念和路径选择这个重大的法治命题，已经横亘在中国经济法学人面前，亟待我们思考和回答。法典编纂的路径是否是唯一、最佳且符合经济法内在逻辑以及中国经济法治实践的路径?
检索相关文献发现，我国经济法通则草拟过程中共有四次热潮，分别是在1963 年人大民法教研室曾经起草过《中华人民共和国经济法(草案)》，这并没有引起广泛的学术争论，当时的特殊的政治局势也不容许有这样的一部法律出现。1980 年，杨紫烜、潘静成、刘文华、徐杰、李昌麒等十七名教授提出意见要求将《经济法纲要》与《民法通则》制定做统筹安排，虽然最终随着《民法通则》的制定，《经济法通则》再次被无限期搁置，但此次立法建言与随之而来的理论探讨，使学界对于“经济基本法意义、调整对象、主体构成、框架结构等方面成了一些共识”。由学界提出的第三次热潮源起与上世纪 90 年代末期，“从 1997年起，连续几年全国经济法理论研讨会上都有学者指出研究经济基本法创制的必要性和迫切性”3。1999 年，程信和、王全兴、张守文等七人小组研究分析并形成了《经济法纲要》的学者试拟稿。2012 年，第十一届全国人大五次会议期间，黄河等 30 位代表提出建议，称我国已经由 60 多部具体的经济法律，但没有一部统领、协调这些具体法律制度的基本经济法。全国人大财经委员会认为，我国一直走的是分散立法模式，实践证明这个办法是行之有效的。因而，该建议并没有被立法机关所采纳。
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第二章 法典法治理模式与经济法治理的冲突
第一节 法典治理模式的历史形态及功绩
一、大陆法系中的法典模式
大陆法系中的法典模式，常常表现为体系完整、表达清晰、逻辑严密的法的独特存。正如艾伦.沃森所言：“基本上指一种成文的作品，它用于对广泛的法律领域里最根本的原则与基础规范做权威性的陈述，诸如整个私法、商法、或者刑法以及整个刑事或者民事诉讼法”1。相比英美法系中涵盖了成文法、判例法、惯例的历史传统等的法典。本段落所讨论的法典概念显然要更为狭窄，近代法治语境下的法典化运动，从其诞生的那一刻起，就附着着坚实的理性主义哲学与自然法学基础，与启蒙运动后烽火弥漫、资产阶级革命浪潮波涛汹涌的近代相伴相生。一种极其强大的政治驱使和现实需求成为法典化运动的外部动力。法典作为那个时代社会生活秩序图景的复现，从产生伊始就展现出了强烈的自信心与宏阔的秩序愿景。苏永钦教授认为在当时“法典化可以说是现代化的一个表征，一部宪法，一部民法典，一个国家差不多好像等于现代化了……它代表一种进步，代表一种文明，也代表一种治国的能力”2。大陆法系语境下的法典化，往往强调通过对现行有效立法的编排、整理，统筹规划现有法律，构建法律概念，设计法律规则、安排法律制度等活动，建立起一个逻辑严密、前后呼应、结构合理的法律体系。
“体系之美实为一种挡不住的诱惑”3。这类法律的体系化路径往往被称为法律编纂。欧陆的成文法国家普遍推崇这种法律的体系化路径，以至于在近代形成了“一种风气、一种趋势、一种制定法典的运动”。以《法国民法典》为代表的近代法典化运动，伴随着法国的对外征服席卷了整个欧洲大陆，被誉为“不仅是法国私法的核心，而且是整个罗马法系私法法典的伟大范例”，由于拿破仑本人声名远播且法国资产阶级革命取得了极大胜利，世界各国纷纷掀起了学习法国进行法典化运动的高潮。《奥地利民法典》《路易斯安那州民法典》《海地民法典》等都在之后的几十年内被制定了出来。法典化运动被赋予了促进统一民族国家形成、巩固控制新生政权、建设民主法治国家等宏大政治意义。可以说，那是一个辉煌的法典时代，史际春教授认为，成文的法典具有以下几点重要意义：一.成文法典对于确认革命成果，确立新的生产关系有重大作用。二.它有利于统一法制，促进民族国家认同。三.能够方便民众学法守法，践行法治教化的功能。四.能够约束各级官员和法官。五.其反应了高超的法律技术和完善的法律体系。
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第二章 法典法治理模式与经济法治理的冲突
第一节 法典治理模式的历史形态及功绩
一、大陆法系中的法典模式
大陆法系中的法典模式，常常表现为体系完整、表达清晰、逻辑严密的法的独特存。正如艾伦.沃森所言：“基本上指一种成文的作品，它用于对广泛的法律领域里最根本的原则与基础规范做权威性的陈述，诸如整个私法、商法、或者刑法以及整个刑事或者民事诉讼法”1。相比英美法系中涵盖了成文法、判例法、惯例的历史传统等的法典。本段落所讨论的法典概念显然要更为狭窄，近代法治语境下的法典化运动，从其诞生的那一刻起，就附着着坚实的理性主义哲学与自然法学基础，与启蒙运动后烽火弥漫、资产阶级革命浪潮波涛汹涌的近代相伴相生。一种极其强大的政治驱使和现实需求成为法典化运动的外部动力。法典作为那个时代社会生活秩序图景的复现，从产生伊始就展现出了强烈的自信心与宏阔的秩序愿景。苏永钦教授认为在当时“法典化可以说是现代化的一个表征，一部宪法，一部民法典，一个国家差不多好像等于现代化了……它代表一种进步，代表一种文明，也代表一种治国的能力”2。大陆法系语境下的法典化，往往强调通过对现行有效立法的编排、整理，统筹规划现有法律，构建法律概念，设计法律规则、安排法律制度等活动，建立起一个逻辑严密、前后呼应、结构合理的法律体系。
“体系之美实为一种挡不住的诱惑”3。这类法律的体系化路径往往被称为法律编纂。欧陆的成文法国家普遍推崇这种法律的体系化路径，以至于在近代形成了“一种风气、一种趋势、一种制定法典的运动”。以《法国民法典》为代表的近代法典化运动，伴随着法国的对外征服席卷了整个欧洲大陆，被誉为“不仅是法国私法的核心，而且是整个罗马法系私法法典的伟大范例”，由于拿破仑本人声名远播且法国资产阶级革命取得了极大胜利，世界各国纷纷掀起了学习法国进行法典化运动的高潮。《奥地利民法典》《路易斯安那州民法典》《海地民法典》等都在之后的几十年内被制定了出来。法典化运动被赋予了促进统一民族国家形成、巩固控制新生政权、建设民主法治国家等宏大政治意义。可以说，那是一个辉煌的法典时代，史际春教授认为，成文的法典具有以下几点重要意义：一.成文法典对于确认革命成果，确立新的生产关系有重大作用。二.它有利于统一法制，促进民族国家认同。三.能够方便民众学法守法，践行法治教化的功能。四.能够约束各级官员和法官。五.其反应了高超的法律技术和完善的法律体系。
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第二节 法典法模式的理念与经济法治理的冲突
一、法典法模式的理念
本节所称的法典法，是指大陆法系法典编纂而形成的法律体系。法典法固然有诸多的好处，但是在灵活性、体系开放性方面也呈现出理念局限，而这两个局限恰恰与经济法治的特征有抵牾之处。众所周知，《法国民法典》意图去勾勒一部连文化水平较低的农民都能晓畅通读的“法国社会生活的百科全书”式的“泥腿子法典”。但为了力求简洁，立法者又不得不用“压缩方式”编纂法典。比如，《法国民法典》中所规定的侵权行为，就仅仅运用了五个条文进行规制。如果对于变化相对缓慢的近代社会而言，它还可勉力而为的话。那么，面对现代社会形形色色的侵权行为及其变种，即使将法官的司法解释方法发挥到极致，也可能依旧捉襟见肘甚至无能力为了。况且，对抽象法律规则加以法律适用解释本身，就很容易造成法官的恣意和专断，成为一种变相的立法活动，有架空法典法的嫌疑。事实上，《法国民法典》在日后不得不增补数个条文以弥补立法的缺失。且由于当时立法水平受到时代的局限，《法国民法典》并没有设立条款解决要约与承诺的问题，因此法国在合同成立的问题上也引入了作为英美法系主要渊源的判例法，在这个问题上完全由判例法调整1。
由此可见，法典法一旦被制定出来，无论立法者是否拥有高瞻远瞩的“穿透历史篇章的瞳孔”2，都不可能超越时代的局限。穷尽立法者的智慧，也只能是立足现今，总结过去，预测未来。无论多精确严谨的法典都不可能涵盖未来的社会关系，更何况法典往往受到各种消极因素如立法者水平、时代认知、立法时间仓促、公权力入侵等等限制。从某种意义上来说，法典一旦被制定出来就处于了一种“相对静止的状态”3，就与未来的社会发生了一定程度上的脱节。法典滞后性产生的主要原因是：法典的稳定性与社会生活的流动性之间的矛盾。法典是一种具有极大稳定性的法律形式，是“凝固的智慧”（亚里士多德），是处于静止状态的“无机物”。即使某些法律原则、规则承袭至今，但是更多的制度是随着社会变迁而更易的。因此，法典常常会滞后于社会生活，立法者为了让法律适应社会发展状况而疲于奔命，以至于法律必须不停地变动，影响法律的稳定性，这在某种意义上也会让社会基于守法而对未来所做预测的准确性存在一定程度的降低。
一、法典法模式的理念
本节所称的法典法，是指大陆法系法典编纂而形成的法律体系。法典法固然有诸多的好处，但是在灵活性、体系开放性方面也呈现出理念局限，而这两个局限恰恰与经济法治的特征有抵牾之处。众所周知，《法国民法典》意图去勾勒一部连文化水平较低的农民都能晓畅通读的“法国社会生活的百科全书”式的“泥腿子法典”。但为了力求简洁，立法者又不得不用“压缩方式”编纂法典。比如，《法国民法典》中所规定的侵权行为，就仅仅运用了五个条文进行规制。如果对于变化相对缓慢的近代社会而言，它还可勉力而为的话。那么，面对现代社会形形色色的侵权行为及其变种，即使将法官的司法解释方法发挥到极致，也可能依旧捉襟见肘甚至无能力为了。况且，对抽象法律规则加以法律适用解释本身，就很容易造成法官的恣意和专断，成为一种变相的立法活动，有架空法典法的嫌疑。事实上，《法国民法典》在日后不得不增补数个条文以弥补立法的缺失。且由于当时立法水平受到时代的局限，《法国民法典》并没有设立条款解决要约与承诺的问题，因此法国在合同成立的问题上也引入了作为英美法系主要渊源的判例法，在这个问题上完全由判例法调整1。
由此可见，法典法一旦被制定出来，无论立法者是否拥有高瞻远瞩的“穿透历史篇章的瞳孔”2，都不可能超越时代的局限。穷尽立法者的智慧，也只能是立足现今，总结过去，预测未来。无论多精确严谨的法典都不可能涵盖未来的社会关系，更何况法典往往受到各种消极因素如立法者水平、时代认知、立法时间仓促、公权力入侵等等限制。从某种意义上来说，法典一旦被制定出来就处于了一种“相对静止的状态”3，就与未来的社会发生了一定程度上的脱节。法典滞后性产生的主要原因是：法典的稳定性与社会生活的流动性之间的矛盾。法典是一种具有极大稳定性的法律形式，是“凝固的智慧”（亚里士多德），是处于静止状态的“无机物”。即使某些法律原则、规则承袭至今，但是更多的制度是随着社会变迁而更易的。因此，法典常常会滞后于社会生活，立法者为了让法律适应社会发展状况而疲于奔命，以至于法律必须不停地变动，影响法律的稳定性，这在某种意义上也会让社会基于守法而对未来所做预测的准确性存在一定程度的降低。
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第一节 中国经济法体系化路径选择依据：德国经济基本法的经验................32
一、“不完全总则”性质的德国《经济稳定与增长促进法》......................32
二、德国经济基本法的立法技术选择...........................33
第三章 中国经济法体系化路径依据：基于中外经验的思考
第一节 中国经济法体系化路径选择依据：德国经济基本法的经验
一、“不完全总则”性质的德国《经济稳定与增长促进法》
对于是否能够对于经济法理论体系进行抽象、归纳以形成一部具有“通则”“总则”“法典”特征或者性质的体系化成果，世界上不乏先例。捷克斯诺伐克、德国均有所实践，并取在立法层面取得实效。以昙花一现的《捷克斯诺伐克经济法典》为例证，该法典是行政计划经济时代的产物，其经济制度与模式与中国目前的社会主义市场经济有着云泥之别，更加强调全知全能的政府计划的治理模式也与目前中国“看得见的手”与“看不见的手”两手并用的模式全然不同，因此能够给我国提供的经验及其有限。除此之外，世界上再无类似与“经济法典”之类的法律被创制，这是否从侧面说明在市场经济条件下构建经济法典是十分艰巨的任务？而德国在经济法总则性质上的立法，有着一定程度的借鉴意义，作为清末以来受德国法学也即大陆法系传统影响极深的国家，德国《经济稳定与增长促进法》或许与中国经济法体系化之路有一定程度上的内在一致性，这部法律更像“总则”“纲要”式的立法表达。
德国《经济稳定与增长促进法》是为了巩固德国的社会市场经济而订立的一部法律，这部法律订立与 1967 年，在经历了二战后第一次全面经济危机艾哈德政府出台了一系列应对措施。结合了艾哈德“稳定物价”的目标基础，社会党经济部长席勒又增加了三大目标，既“充分就业”“经济增长”“外贸平衡” ，从而形成宏观调控四大目标。1为了使一系列目标能得以实现，德国制定了调控国民经济的《经济稳定与增长促进法》（这表明即使是在发达国家德国，政策与法律亦存在着某种程度的一致性）。
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结语
经济法的体系化之路，自从其产生伊始就未曾停止过。不管立法者是否有意识地进行体系化的立法工作，经济法的体系化，一直在多层次、多维度、多领域自觉或者不自觉地得到了不断的推进。如果我们把这个论断沿用至其他部门法，乃至整个人类法治的演进历程中，甚至可以得出这样的结论：不论是英美法系或者大陆法系，不论其有无进行法典编纂工作，随着法治进程深化的法律体系化，从未停止过。在一些特定国家的特定历史时期，法律体系化运动显得轰轰烈烈，尤为后世瞩目；而另外一些国家或者历史时期，法律体系化进程则默默无闻、悄无声息地不为人所关注。
作为一种舶来品的中国法治本身，天然地具有后发特性。学步于西方有益法治经验，是我国法治进步同时也可能受限的一大渊薮。中国民法的法典化，广泛地吸取了世界各国民法体系化的经验，其他各部门的发展之路法亦复如是。但是，就经济法法典化经验而言，放眼世界，有益的经验少之又少。这当然不是说我们不能做开拓者，只是结合上述论证，本文认为，世界各国经济法没有按照法典编纂的方法论，编纂出一部如“六法全书”般优良的经济法典，恐怕不单单是缺乏经济法治及其立法经验积累的问题。各个国家在经济法体系化路径上的协同一致，实际上，一方面意味着对经济法不同于包括民法等在内的法典法的文本形态与内在逻辑的心照不宣；与此同时，也是对过去几十年中国官、民、学界积极推进中国经济法体系化建设的卓越努力的积极评价。
经济法的体系化之路，自从其产生伊始就未曾停止过。不管立法者是否有意识地进行体系化的立法工作，经济法的体系化，一直在多层次、多维度、多领域自觉或者不自觉地得到了不断的推进。如果我们把这个论断沿用至其他部门法，乃至整个人类法治的演进历程中，甚至可以得出这样的结论：不论是英美法系或者大陆法系，不论其有无进行法典编纂工作，随着法治进程深化的法律体系化，从未停止过。在一些特定国家的特定历史时期，法律体系化运动显得轰轰烈烈，尤为后世瞩目；而另外一些国家或者历史时期，法律体系化进程则默默无闻、悄无声息地不为人所关注。
作为一种舶来品的中国法治本身，天然地具有后发特性。学步于西方有益法治经验，是我国法治进步同时也可能受限的一大渊薮。中国民法的法典化，广泛地吸取了世界各国民法体系化的经验，其他各部门的发展之路法亦复如是。但是，就经济法法典化经验而言，放眼世界，有益的经验少之又少。这当然不是说我们不能做开拓者，只是结合上述论证，本文认为，世界各国经济法没有按照法典编纂的方法论，编纂出一部如“六法全书”般优良的经济法典，恐怕不单单是缺乏经济法治及其立法经验积累的问题。各个国家在经济法体系化路径上的协同一致，实际上，一方面意味着对经济法不同于包括民法等在内的法典法的文本形态与内在逻辑的心照不宣；与此同时，也是对过去几十年中国官、民、学界积极推进中国经济法体系化建设的卓越努力的积极评价。
如果以民法法典化运动为参照系，借用张谷教授对于中国民法法典化的评论“中国民事法制的完善，除了法典化、指导性案例之外，还有许多其他可能。例如，中央一级颁布指令、根据审判实践对现行法进行必要的重述、制定示范法，或者采取前苏联式的“民事立法纲要”。作为后发国家，原本我们有着“满手的好牌”，现在却走上“独木桥”，可惜了”。1如果这个见解对构建中国特色的民法典是有着远见卓识的话，那么，审视如今的中国特色经济法体系化进程，是否也存在着如张谷教授所批判的哪种情形呢？作为一个不仅具有法治后发优势，而且具有经济法治先发优势的国家，在经济法体系化方面，我们手里拥有的可真是“满手好牌”！这样，将中国特色经济法的体系化逼上“法典化”一条华容道，是不是得有非常充分的理由和极其强大的证据支撑？
参考文献（略）
参考文献（略）