第一章 刑法第 361 条条文定位研究
第一节 刑法第 361 条的归属
在刑法分则的条文中，典型结构的表现形式为：罪状+法定刑即条文描述了犯罪的基本特征后规定了相应的法定刑，例如：刑法第 239 条第 1 款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”。然而除了上述典型结构的法条之外，分则中也包含了少数非典型的条文。非典型的条文种类可以概括为：(1) 概念型条文，概念型的条文主要用于解释专业性的词汇，例如刑法第 357 条：“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”概念型的条文是对专业性名词或者一些技术性名词的解释说明，在整个分则中所占比例很少。（2）将罪状与法定性分别规定在连续地两个条文中，这一类型的条文在刑法分则中也是独有的，例如刑法第 382 条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。……。”刑法第 383 条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。……” （3）规定特殊主体量刑的条文。这一类型的条文重点指名了单位以及毒品再犯的刑事责任，例如刑法第 346 条规定了单位犯破坏环境资源保护罪的处罚规定；刑法第 356 条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”
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第二节 刑法第 361 条第 1 款的罪状分析
所谓罪状，是指分则罪刑规范对犯罪具体状况的描述,指明适用该罪刑规范的条件，行为只有符合某罪刑规范的罪状，才能适用该规范。但罪状中并不涉及具体刑罚的描述。根据刑法分则条文对基本罪状的描述方式，罪状可以概括为四种形式，即简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。从法条本身的结构而言刑法第 361 条的条文模式可以归纳为：何种行为人实施了何种行为，依照本法第…条的规定处罚。根据刑法理论上对罪状的分类，本条文应属于上述分类中的引证罪状。可以说，刑法中罪状的含义与法学理论中的法律规则有着概念上的交叉。法律规则指名了法律条文的内在逻辑结构，而刑法规范作为法律规范的下属概念，同样存在着相应的逻辑结构，可以说罪状中隐含了这样的逻辑结构。同时，罪状也是立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪构成要件和升降法定刑档次条件的类型化表述。纵然对类似本法条这样的条文最终归意于引证罪状还是叙明罪状，或者是这样的条文中这两种罪状兼具的讨论仍在继续，笔者认为更应从罪状的功能来分析本条文。在四种罪状的功能讨论中，空白罪状的特定功能一直是理论的热点问题，保持刑法典相对稳定的功能，严密刑法网的功能，促进非刑事法律立法完善的功能是空白罪状的特点。再看引证罪状，我国刑法分则中引证罪状的特征主要存在于以下两种情形之中：（1）处罚部分存在援引关系，而罪状本身并不存在援引关系的条文。（2）罪状本身存在援引关系，但不蕴涵独立罪名的条文5。引证罪状最突出的特点就是为了避免条款间文字上的重复，保持刑事立法的简明性。我们可以理解站在立法者的角度而言，刑事法典的简明性也是立法者应当考量的重要因素，过于繁复冗长的法条不仅让公众感到晦涩难懂，对任何一种司法工作者而言在实际操作中也会带来诸多不便。但从另一方面来说，或许正是因为刑法第 361 条是一条引证罪状的法条，在语言上相比较于一般的法条对定罪量刑的肯定性并不那么强烈，其威慑性也随之降低，以至于最后连司法者都在不经意间都将其遗忘，而正是这样的遗忘也引起了笔者对于本条法条的研究兴趣，或许这样的法条在现行刑法中还有许多，无法一一列举详细探究，但希望寄以本条为契机，探究这些法条将何去何从。
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第二章 刑法第 361 条的适用
一、 刑法第 361 条第一款的适用条件
本条规定中，立法者之所以将特定行业锁定在这四类行业里，与实践中的真实情况有着密切的联系。的确，在卖淫嫖娼类的犯罪中，犯罪行为人多以经营旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业的名义作为其正当经营的表象，例如：KTV 歌舞厅、SPA 按摩店、酒吧，个体小旅店等，更有已经具有丰富经验的卖淫行业者将以上几类行业的经营进行融合，形成综合性的卖淫服务组织。可以说，立法者将本罪的主体定位在这四类行业中是存在一定的长时期司法实践基础，也是符合现实社会中行业背景生存模式的，对于这四类行业，本文如下进行详细分析：谓旅馆业？在《国民经济行业分类》(GB/T 4754-2002)8中旅馆业被归类于住宿和餐饮业中的住宿业，意为：有偿为顾客提供临时住宿的服务活动。此外在《旅馆业治安管理办法》第二条中规定：“凡经营接待旅客住宿的旅馆、饭店、宾馆、招待所、客货栈、车马店、浴池等（以下统称旅馆），不论是国营、集体经营，还是合伙经营、个体经营、中外合资、中外合作经营，不论是专营还是兼营，不论是常年经营，还是季节性经营，都必须遵守本办法。”从上述规定中可见立法者已经对旅馆业作出广义上的定义了，显然例举的地点中“客货栈、车马店、浴池”都已经超越了“旅馆”的传统定义，而在生活中“客货栈、车马店、浴池”在物理层面的确提供了旅馆业中最重要的住宿服务功能。《旅馆业治安管理办法》发布于 1987 年 11 月 10 日，早于本法条的渊源：1991年 9 月 4 日并颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，可见对旅馆业定义的延伸早在 90 年代之前就已经出现，并且《旅馆业治安管理办法》中也出现了“等”的字眼，因此笔者认为旅馆业在法条中的包含范围是指能够为卖淫嫖娼活动提供场所的住宿性行业。
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二特定主体—“单位人员、单位主要负责人”
本条文中的主体都存在一定的限制身份，即以上四类行业单位的从业人员，“单位的人员”从文字层面而言顾名思义就是指在以上四种行业中工作的人，那么在认定单位的人员时是否要以个人与单位签订的劳动合同作为认定的标准呢？显然，在实践生活中上述行业单位在人力资源的运营中更多的是一笔“糊涂账”，很多情况下卖淫服务的提供者在多家卖淫单位工作，无法确定其究竟是哪个单位的成员，因此笔者认为区分上述单位的编内人员和编外人员这样劳动法意义上的问题对于本法条而言并不是重点，刑法的作用在于惩治犯罪，笔者认为只要行为人参与了卖淫嫖娼的交易活动，就不应拘泥于身份上是否与单位有劳动雇用关系的认定上，通常而言，对于有卖淫活动交易场所的行业而言，在认定单位人员上不存在较大难度，例如从事卖淫嫖娼经营的酒店，单位人员可以包括决策的经理，安排具体业务实施的工作人员，前台通风报信的人员等。但在实际抓捕过程中，如果出现该行为人确实在身份关系上无法以“单位的从业人员”认定，则应当根据行为人的犯罪行为直接以刑法 358 条以及刑法第 359 条作出处罚。刑法第 361 条所指向的罪名涉及了组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪；引诱、容留、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪。在以上罪名中，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的界限尤为值得讨论，同样引诱卖淫与介绍卖淫之间也存在定罪上的难以取舍。
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第三章 刑法第 361 条的量刑条.......... 19
第一节“前款所列单位的主要负责人”解析.......... 19
一、怎样界定主要负责人的范围............19
二、主要负责人在实践中是否都成为了惩治对象........22
第二节 单位主要责任人与单位犯罪.......... 23
第四章 刑法第 361 条的应然分析..........26
第一节 刑法第 361 条在实践中的适用.......... 26
第二节 条文产生的立法沿革及其背景..........27
一、条文产生的立法沿革............27
二、条文产生的背景........28
第三节 是否应当增加单位犯罪.......... 31
第五章 刑法第 361 条的应然分析
第一节 刑法第 361 条在实践中的适用情况
在对刑法第 361 条的应然性作出分析提出建议前，我们应当先对法条的实践情况作出一个小结，笔者通过研究司法实践中的案例判决发现刑法第 361 条在实践中的适用情况并不理想，本条文第 1 款在审判实务中已是鲜少运用，第 2 款比之于第 1 款在判决书中更是几乎没有法官问津。在此次研究收集的 600 余例案例中仅有 24 例在判决中已经适用了刑法第 361 条，另有 284 个案例可以适用但却并未适用该条。而在已经适用的 24 则案例中，部分判决书只指出适用刑法第 361条，更具体指出适用刑法第 361 条第一款的有 14 个案例，而更指明适用刑法第361 条第 2 款的在 14 则案例中仅仅只有一则。根据以上统计分析的情况便可知，刑法第 361 条第 2 款在立法者眼中虽担负着严惩卖淫活动主要负责人之责，而司法者在实践运用中似乎并没有领立法者的这一份情，17对此，笔者就搜集到的案例进行了数据分析。
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结 论
本文以刑法第 361 条为研究对象，结合法条的适用条件与实践中的具体应用情况，研究后发现本条文在理论上应是刑法第六章第八节中的重要罪名，尽管现今社会中是否应当废除卖淫嫖娼类犯罪成为争论焦点，但仅在现行刑法的实施中，它仍然肩负着承接犯罪行为人的客观行为与刑法条文中具体罪名的重责，然而从上文的分析中我们也可以看到：审判实践中这样的条文往往被司法者忽视，使判决书中出现法条引用不完整，从而破坏了裁判文书中法律规则的逻辑完整性。时值今日我国刑法已有八部刑法修正案，其中所涉及的法条也数目众多，在刑法的修改过程中，我们可以看到随着我国的社会发展与国际社会大环境的不断融合，立法者无论在定罪方面还是量刑方面都做出了之于 79 刑法而言较大的改动，然而我们必须承认，公众无法要求立法者时时更新现有法条，因此，像本文所研究的这类条文立法者很可能也无暇顾及，从而司法者在实践应用中也忽略了这些逻辑性条文的引用，使得这些体现案件复杂关系性的条文最终和概念性条文一样落入被遗忘的命运。同时，该条文的核心——对单位负责人的从重处罚也在实践中无从体现，使本条条文更加无的放矢。综合本文对刑法第 361 条的分析，刑法第 361 条在现行刑法运行中不仅遭遇到了社会时代对于卖淫嫖娼活动合法性的理念动摇，并且从法条本身而言就存在着与司法实践操作中的不对称性。
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参考文献（略）