第一章 绪 论
第一节 提出问题
2013 年纠正冤假错案活动中最具代表性的案例是至今善后事宜仍无定论的浙江省张高平、张辉叔侄奸杀冤案。所谓“善后事宜尚未定论”，因对涉及该案的九名公职人员的调查结论和处理意见至今仍不得而知——如果说冤家错案是我国刑事司法制度不能承受之重，那么时隔一年半都未能公布的调查结论和处理意见或将是对我国司法公信力的二次践踏。宏观来看，保守的论断之一可以表述为：任凭社会主义初级阶段国情下的中国特色司法制度如何自信，也必然难以承受如此高强度的内部损耗。笔者不禁疑惑，冤假错案屡防不止的“病灶”究竟出于何处？欲回答此问题，我们不妨再回顾一下张高平、张辉叔侄奸杀冤案中流露出的若干案件细节。细节一：时任杭州市公安局刑侦支队预审大队大队长的“女神探”聂海芬不仅是该案在公安机关侦查阶段的审核把关者，同时也是该案可能的真正凶手勾海峰犯下的另一起故意杀人案件的主要侦办人。细节二：出庭支持该案一审公诉的是杭州市人民检察院代理检察员赵琳洁（起诉书署名者）、徐萍，担任该案一审程序审判长的是杭州市中级人民法院法官冯菁。二审程序中，浙江省高级法院刑一庭的法官汪鑫奎担任审判长，其与代理审判员沈军、王松波二人共同组成合议庭。细节三：张高平在新疆石河子监狱服刑期间，该监狱驻监检察官张飚听取张高平的申诉后多次联系浙江省高级人民检察院、浙江省高级人民法院反映情况都杳无音讯，后来在多位律师的帮助下，最终推动案件得以平反。
……….
第二节 选题意义
从博弈论的视角对检察官履行职务行为进行法理解读，目前看来同类研究模式还比较有限，研究成果也并不多见。博弈论作为经济学的一门基础研究方法具备其自身的若干特性，这些特性有深浅层次之分，部分可以（甚至已经）作为跨学科研究方法使用，部分则有待进一步地论证说理方能为我所用。例如，为何囚徒困境会以刑事活动中的案例而非其他领域的对抗活动而闻名？为何在博弈对抗特别激烈的刑事诉讼活动中，博弈论作为一种研究方法在诉辩交易中能够得到细致、娴熟地变形和运用。以此为出发点，当研究范围扩大到检察官履行职务行为整个层面时，既有的博弈对抗分析还能不能使用、如何使用都成为亟待厘清的重要议题。本文的选题围绕着这个核心议题，综合前人对博弈论分析方法的研究成果和检察官履行职务行为的内容构成，将二者以并行并进、螺旋上升的方式相结合，揭示检察官依法践行职务行为的内在机理，至少具有以下三点研究意义：宏观层面上博弈论从经济学的研究方法能够过渡成为法学的研究方法之一，并不代表该理论在微观层面就可以无缝衔接到检察官的职务行为活动的全部领域。博弈论究竟如何成为法学研究的一种工具，还需要从细枝末节处进一步地细化分析研究对象运行规律的合理性、合法性。本文选题致力于构建和解读检察官履行职务行为的博弈对抗模型，再次证明博弈论有理由被视对抗活动应当参照的黄金法则，更说明博弈论可以成为检察官履行职务行为研究工作的上佳研究方法。
………
第二章 作为研究方法的博弈论博弈论
第一节 理性经济人假设
理性经济人假设，由著名经济学家亚当•斯密创立，作为经济学的基础性假设，为研究需要而逐渐引入到法律经济分析的范畴中来。“如何看待‘理性经济人’已不仅是个经济学的理论问题，而且是涉及经济建设、道德建设，乃至整个社会转型的操作的现实问题，不可不察。” “理性经济人”之概念，本源的字面意义是人在思考和作出行为时能够为达成目标而遵循理性，以追求自身物质利益最大化。②国内有学者提出理性经济人之说可以发掘出三个基本命题，分别是“利己”、“理性行为”和“规则保障”。③在此基础上，笔者认为可以从以下三个方面认识理性经济人：（一）在利己的目的趋向层面，当事人至少在内心认同自身所采取的的行为将产生具有比较级的结果，且结果之一相较于其他可选行为看来是更好更有利，更加能够为自身带来满足感，这种内在的心理活动应当说仍是生物的本能反应。（二）在行为的手段方式上，当事人遵循思维指导活动的理性规则，简单说是就类似于赌博活动中“按套路出牌”的指示，综合考虑内外部的资源信息、矛盾冲突和需求欲望，使采取的行动能够符合利己命题的指引。（三）在制度保障的环节上，要求规则权威、适当，具有可操作性，如此则理性经济人不仅有能力达成个人利益最大化之目的，也在一定程度上间接地推动了社会生活朝着利益最大化的方向前进。
………
第二节 交易成本、效用和策略
构建博弈模型发挥博弈论的分析优势，除必须具备作为主体的博弈相对方以外，主体的成本支出和收益对比是参赛者的关切所在。博弈模型中的成本支出又被称为“交易成本”，交易成本的变动来源于策略手段的差异，至于选取何种策略与对方参赛者形成对抗，决定权在于主体的效用感受。交易成本的概念最初由科斯提出，主要用于阐释企业的本质属性。波斯纳提出该预设是指社会活动参与者在相应关系中自愿采取经济活动时自己必须支付的稀缺物品。①中国人民大学学者冯玉军认为，交易成本是指在某种欠缺相应社会规范塑性的环境下，各参与者之间发生一定关系往来（如法律关系）时应承担的成本付出。②法治社会的理想境界可以追溯到亚里士多德的著名论断：已制定的法律获得人民的普遍遵从，而大家所遵从的法律又应该本身是制定的良好的法律。当然，这种遵从既不是无条件的，也不单单以法律是“良好的”为条件，而是要以遵从法律的人所感知的利益权衡为条件。从“为争取权利而呐喊”到“为捍卫权利而斗争”，自然法歌颂的公平、正义、真善美的愿景，在生物学人类学研究者看来其实不外乎人的自私自利的本性得不到满足。事实上在法律关系中，不论是理想主义者还是现实主义者，都不约而同地考虑着自身在法律运行活动中的成本和收益。同样的收益条件下付出越少，则越能激励参与者去争取自己应有的权利，甚至于超过权利的外延而获得额外的满足——减少付出、规避义务和风险是生物难以自弃的本能。法律使人们确信，严格守法所得到的好处要超过违反禁止性规定所带来的利益，但是不可否认总会有违法者出于某些原因（例如对法律制度的不信任）而自陷于非理性的泥沼之中，宁愿为制度框架外的超额利益去担负超限的成本支出。
………..
第三章 职务犯罪侦查博弈.....13
第一节 职务犯罪侦查辨析.....13
第二节 职务犯罪侦查博弈——以审讯侦查为例....17
第三节 职务犯罪侦查审讯博弈模型探讨.........20第四章 公诉博弈.......23
第一节 公诉博弈的理论基础——检察官客观义务.......23
第二节 公诉博弈分析——以诉辩交易为例.....27
第三节 诉辩交易博弈对检察官公诉工作的启示....31
第五章 法律监督博弈......34
第一节 法律监督辨析......34
第二节 法律监督博弈模型分析....36
第三节 法律监督博弈模型的效用.......42
第四章 法律监督博弈
第一节 法律监督辨析
“法律监督”是指运用法律规定的手段，依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法律效力的监督。我国《宪法》第一百三十一条和《人民检察院组织法》第一条表明，法律监督的基本原理应当是宪法原理之一，对法律监督权的原理研究在一定程度上应尝试立足于宪法原理和宪政制度而展开。笔者认为，随着法治社会下法治理念的单纯扩张和政府权力的缩紧，实现法治价值的需求应逐渐超脱于政治价值而存在。在 2000 年前后，关于法律监督的概念之争还甚为热烈，直到近年来学说也未能出现明显的归于一统之态势。现在，法律监督可以特指“人民检察院通过运用法律监督的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权，追诉犯罪和纠正法律适用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作”。或者说是指“专门的国家机关根据法律的授权，运用法律规定的手段对法律实施情况进行监督、督促并能产生法定效力的专门工作”。抑或是指“由国家机关依法实施的，为维护法制的统一和严格遵守，对法律实施情况进行的监督”。还或者是指检察机关“根据法律授权，按照法定程序、检察、督促和纠正法律实施过程中严重违法的情况，以维护法制的统一和法律正确实施的专门工作”。
……….
结 语
浙江省张辉、张高平叔侄奸杀冤案已过去一年有余，案件虽已尘埃落定，但以该案为首的一系列冤家错案的社会影响却仍然在发酵酝酿。对平司法活动突破自身阻力逐步走上法治道路额手相庆的同时，我们更应当冷静地注意到当下司法环境中存在的一个尖锐矛盾——即社会公众普遍有限的法律常识和司法裁判不符期待的矛盾。笔者曾亲身经历浙江省某基层法院审理的一起强奸案，该案中被告人的父亲不理解我国刑法关于强奸罪的立罪标准，固执地认为自己的儿子只是在和初中都尚未毕业的被害人谈恋爱，甚至还诘问辩护人：性器官接触而已，处女膜没有破损，怎么能算强奸？如果的确有强迫发生性关系的行为，被害人回家怎么不哭不闹？面对法院的有罪判决，被告人的父亲认为是辩护律师工作不力，法官和检察官沆瀣一气，甚至咆哮称“浙江省这几年出的冤家错案还少吗？”很明显地是，法律常识的匮乏和对司法裁判的不尊重之间的矛盾往往导致无节制的申诉上访活动，这对社会信任感的撕裂效果尤为明显。短期内这种撕裂影响或许还很难褪去，并且平反冤家错案的进程是否还在悄然继续，乃至不久之后我们是否会迎来下一个翻案高峰也不得而知。最重要的是，在这些并不和谐的社会现象中，法律人应当怎么做？结合到本文中，检察官又应当怎么做？笔者认为，现阶段我国司法环境总体步入正轨，但很难说局部地区没有在暗流涌动；新出台的刑事诉讼法，虽然在保障人权、强化辩护介入等方面有所深入，但同时为检察官履行职务行为提出的数量更丰富、内容更具体的指引、授权和限制仍需要慢慢消化，因而检察官如何更好地履行职责依然任重道远。
…………
参考文献（略）