前言
(一） 选题的意义
利益衡量自从上世纪90年代被介绍到我国后，其相关理论的讨论日益增多，之所以关于利益衡量的研究能够引起如此广泛重视，其主要原因是利益衡量无论在理论研究还是实务实践方面，均具有极其深远的意义。首先，研究利益衡量方法在司法中运用问题有利于我国法学方法论体系的完善。利益衡量不仅仅适用于司法阶段，在立法阶段以及行政执法阶段同样可以适用。学界对于利益衡量是否为一种法学方法仍存在争议。本文仅研究利益衡量作为法律推理方法在司法中的运用问题，故将其作为一种法学方法进行研究。我国法学方法研究大多为形式合理性为目的，尤其是法律推理。在我国，法律推理主要为形式推理，是一种以法律规范为起点，推理结论为终点的思维活动。我国司法惯用演绎推理方法，以法律规范为大前提，法律事实为小前提，从而得出结论，这种推理方法所遵从的是逻辑上的合理性，而逻辑则更多体现在形式上。利益衡量方法更注重对个案的实质正义的追求，相对于更注重形式的演绎推理方法来说不失为一种良好补充。同时，利益衡量方法应当在法律的框架内运用，相对于其他法律推理方法而言，其具有单独追求的价值目标与研究方法，在法律推理中应当发挥自身所独有的功能并享有独立的地位。利益衡量方法及相关理论问题研究对于法律推理乃至法学方法论而言，均具有不可替代的价值。其次，丰富和发展纠纷解决机制及相关理论。现代社会中越来越多的人选择诉讼方式解决纠纷，但法律不是万能的，并非所有纠纷都可以找寻到合适的法律来作为解决依据。诉讼的根本目的是为了解决纠纷，如果因法律没有规定或者法律规定不合时宜，从而不能消除社会主体之间存在的纠纷，诉讼则起不到其应有的作用，司法的价值从而无法体现。利益衡量方法的研究，可以引导法官在无法找寻到与法律事实相适应的法律或者虽找寻到相应法律但该法律已不再适宜解决法律事实中的纠纷时，作出合法合理的裁判，以保证司法公正、司法权威。因此，利益衡量方法的研究有助于丰富和发展纠纷解决机制及其相关理论。
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(二） 国内外研究现状综述
首先，在国外方面，德国利益法学派以菲利普?黑克为代表，其认为法律应为保护社会中某一种利益而牺牲其他利益的社会规范。但他对于“利益” 一词却有多种理解，分别是：一，立法者立法的原因；二，立法者评价的对象；三，立法者评价的标准，其追随者也相当认同他的这种观点。?黑克重新编排了法律规范与生活利益的关系。利益法学是在批判概念法学的基础上发展而起的。概念法学认为法律规范影响着人们的物质生活条件，黑克则否定了这种观点，他认为人们的物质生活条件决定一般生活利益，从而决定法律规范。在法官裁判案件方面，黑克认为，制定法存在一定缺陷，法官虽应受到法律规范的约束，但应当发挥自身的主观能动性来对案件中的利益冲突进行利益衡量，但在进行利益衡量的过程中，应当以立法者的意思为优先。②德国利益法学派所提出观点，在当时有很大的进步意义，但仍然存在部分缺陷，其未能对其认为在法律中极其重要的概念“利益”给出准确的概念界定，也正因此难以从程序上对利益衡量加以规制。同时，其也未能在其理论体系中阐明利益衡量运用标准，仅要求法官在利益衡量时应当以立法者意志为优先，因此在法律存有漏洞，立法者无法对具体个案中所涉及的利益作出规定时，法官则无法瑞测立法者意图，难以选择运用利益衡量的标准。“黑克及其追随者大肆宣扬法官对成文法和制定法的依附性。他们拒绝为法官提供实在法所未规定的任何价值标准，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，他们也没有告诉法官应当如何行事。”
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第一章利益衡量方法的概念界定与特点
第一节利益衡量方法的概念
利益衡量概念由起源于19世纪初期的利益法学派所提出，其中以德国利益法学派、美国利益法学派以及以德国利益法学为基础发展而起的日本利益法学派为代表。通览国外这些利益衡量相关理论，无不是在批判概念法学的基础上发展而来。概念法学派具有以下主要特征：其一，只承认由国家制定的成文法为唯一法律渊源，这一点在民法中的表现尤为明显，否认习惯法与判例是法律渊源的组成部分。其二，否认法律存在漏洞，认为无论什么样的案件都可以从成文法中获得解决方法。其三，关于法律解释，以文意解释和体系解释为主，反对解释针对具体个案进行利益衡量。其四，将法官视为自动售货机，要求法官在裁判过程中严格遵循“三段论”式的裁判方法，反对法官在裁判具体个案时发挥自身主观能动性。其五，不允许法官造法，如在具体个案中，具体法律的适用出现争议，应以立法者的意思为优先。?19世纪末至20世纪初，出现许多争议个案，由于立法的滞后性，无法在当时的法律中寻找到与其相符的具体规定来解决这些个案。为了解决现实问题，立法者、司法人员以及法学者逐渐开始寻求一些更有力的理论，用以突破概念法学理论的桎格，利益法学派应运而生。
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第二节利益衡量方法的特点
可争讼性是指在发生权利义务冲突进行诉讼时，诉讼的根据来源于法律以及相关的法律文件。利益衡量方法的运用以权利义务的可争讼性为基础体现在以下两点：第一，要求权利义务的冲突可以形成诉讼。在日常生活中，并不是所有的权利义务冲突都可以达到运用法律来解决的程度，如果权利义务冲突程度很低，达不到法律所调整的程度，是不需要运用法律来进行调整的，这种情况下，基本不会发生诉讼，即使诉讼发生，因利益衡量方法所衡量的利益应当为法律上的利益，利益衡量方法也不应当作为一种法律推理方法在司法裁判中被运用。?第二，法律并非完美无缺，存在一定的漏洞，在司法裁判过程中，法官难兔会遇到一些无法从法律中找到适宜的调整规则的权利义务冲突，或者从法律中找到的调整规则来解决这些权利义务冲突已不适合当时的社会情势，在这种条件下，法官一般会运用利益衡量方法，对各种利益进行衡量。如当事人双方均可在法律中寻找到有利于保护自己利益的法律规范，法官需要在当事人之间的利益与适用法律规范中进行利益衡量，反之，如果当事人仅有一方可以从已有法律中寻找到保护自身利益的法律规则，法官在处理这类案件时，已无需进行利益衡量，直接依据法律规范作出裁判即可。
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第三章司法裁判中运用利益衡量方法的必要性........ 16
第一节成文法的特点决定司法裁判中须进行利益衡量........ 16
第二节司法的特点决定司法裁判中须进行利益衡量........ 18
一、司法的性质要求司法裁判中须进行利益衡量........ 18
二、司法人员的自由裁量权决定司法裁判中须运用利益衡量........ 19
第三节司法裁判中进行利益衡量是法学方法论的内在要求........ 19
第四章我国司法裁判中运用利益衡量方法的可行性........ 21
第一节司法裁判中运用利益衡量方法的理论支持........ 21
一、边沁功利主义学说 ........21
二、庞德法社会学........ 21
三、波斯纳法律经济分析学说........ 22
第二节利益衡量方法在司法实践中的可行性........ 22
第三节利益衡量方法在司法裁判中的规制........ 28
第四章我国司法裁判中运用利益衡量方法的可行性
第一节司法裁判中运用利益衡量方法的理论支持
利益衡量方法虽然是由德国利益法学派最先提出，但是在其他法学流派中，仍然存在相当多的理论可以对其产生支持作用。本文选取边泌功利主义学说、庞德法社会学以及波斯纳法律分析学说中部分观点进行论述，以期寻求对利益衡量方法在司法中运用的理论支持。边泌是较早将利益作为法律概念进行研究的学者之一，他认为，利益的概念无法被界定，应为人们内心对外在事物所感受道德快乐程度。边泌功利主义学说虽为对利益进行分类，但其对个人利益进行了界定，即人们通过感官感受道德具体快乐，并认为社会中个人利益总和即为社会公共利益，②而正义的标准则是社会中大多数人是否幸福。③边泌通过对立法者立法要求的论述表明其对待司法裁判的态度，他认为不可能出现“法律面前人人平等”这种情况。社会发展是由于财产上的不平等所推动的，若将不平等的财产转变为平等的财产，则会造成社会的不安全，而安全应当优先于平等，平等应仅次于安全。这一观点为法官在运用利益衡量方法时，对法律价值的考量提供了一定的指引。庞德的法社会学观点，主推从最大限度满足社会需求角度来考虑法律的目的，即促进和保障社会利益。⑤法律应为一项社会制度，不可脱离社会而单独存在，司法不能机械的适用法律，应当根据社会效果灵活的运用法律。利益衡量方法在司法裁判中运用，其价值之一即在于保障社会效果与法律效果的统一，庞德法社会学关于法律目的的观点在这一方面与利益衡量是相同的。
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结语
利益衡量方法起源自德国利益法学派，上世纪90年代由梁慧星教授引入我国，引起我国学术界与实务界广泛讨论。在法律实务中，越来越多的个案依照传统“三段论”式法律推理方法无法作出公平、正义的裁判结论，而利益衡量方法综合合法性与合理性，并以追求法律适用本来面貌为目的，更有利于解决疑难、复杂案件。本文通过对前人研究成果的分析与总结，对利益衡量方法特点、必要性等进行了论述，并针对对我国司法活动中运用利益衡量方法的缺陷提出了将其完善的策略。利益衡量方法在司法中的运用，具有可争讼性、主观性、个案性以及运作过程的回溯性等特点。利益衡量方法在司法中可以起到良好的弥补法律漏洞的作用，同时有利于构建和谐社会司法程序。我国法律以成文法为正式法律渊源，成文法虽具有诸多优点，但其缺点也是十分明显的。以成文法为裁判基础的司法程序也会存在些许不妥之处。成文法的特点与我国司法的特点，决定着在司法裁判中运用利益衡量方法的必要性。本文对我国司法裁判实践中运用利益衡量方法的可行性进了探讨。主要涉及三个方面。其一，边沁功利主义学说、庞德法社会学以及波斯纳法律经济分析学说为利益衡量在我国司法裁判中运用，提供了新的理论支持。其二，在实践中，利益衡量方法的运用应当在一定法律规范内，并以核心利益为利益衡量的出发点。其三，运用利益衡量方法的规制问题，本文从完善案例制度制度、裁判文书说理制度与监督机制三个方面进行论述，提出在运用利益衡量方法时应当注重法律效果与社会效果的统一等解决问题的框架。利益衡量方法其本质为司法裁判时，法官所运用的法律推理方法之一，无法对其进行强制性规范，因此本文只能给出一个框架性的解决方案，不能使其具体化。
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参考文献（略）