导论
一、 问题的提出
站在新的历史起点，全面推进依法治国方略，就要从构建中国特色社会主义法律体系走向中国特色社会主义法治体系，要从“有法可依”迈向“善法之治”、“良法善治”。在这一过程中，不可或缺的关键一条就是要让写在纸上的法律真正落实为现实的法律秩序。法律，不再只是解决矛盾冲突的机制，而是有效推动人们合作的事业；④法治，不是手段，而是成为人民共同的生活方式，“真正成为全体公民信仰和遵从的行为规范”。然而，要想让法律规范落实为法律秩序，前进的道路却不会是一帆风顺的。从现有法律司法适用的情况来看，“已制定的四百个法律中，司法机关经常据以办案的只有三十几个，适用法律比较多的法院，所适用的一般也不超过五十个。”周旺生教授直言，“中国法之难行的根源……在于立法质量不良”，“立法违背科学……使法先天不足难以实行。” 以近来社会反响强烈的“中国式过马路”问题为例，现实与法律的冲突恰恰成为重新审视立法思路的切入点和推动力。过马路，看似一个简单的问题，想来似乎只要设置好红绿灯、制定好法律规则，一切问题不就该烟消云散了么？正如有学者所主张的，定纷止争的法制权威是“理所当然的、不证自明的”，诸如“车辆是左行还是右行、小转弯是否也要等绿灯、直行车优先还是转弯车优先、高速道路的时速是80公里还是100公里，都没有对错之分……只要规定清楚了并严格执行之，就可以达到社会的预期目标”。
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二、研究思路
“中国式过马路”问题的解决方案，将矛头误指向人的素质和道德水平这些制度外的因素，却并未从制度内部开展批评与自我批评。这一思路恰恰是典型的“中国式思维模式”在法治实践之中的体现——“话题飞速地转移到另一个主题，而且下意识地在几个不相干的主题之间究圈子……造成我们中国人在讨论问题时，思维总在一个圈子里绕，很难走出来”。?这一弊端在现实问题的处理之中展现开来：在中国式过马路现象中，红绿灯制度形同虚设，社会舆论却将制度能否实施的问题暗中等同于并转化为人的素质的大讨论；在老人跌倒扶还是不扶的争议中，人们担心好人没好报、无辜承担法律责任，社会舆论却总是妄图注入美好道德追求的强心针，仿佛只要人人敢扶、人人愿扶跌倒的老人，恶意的诉讼、吃亏的好人就不会再现。这种偷换主题的解决之道并不足取，虽然能够产生一时的法律效果或者社会效果’但问题却远远不能从根本上得到改善。
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第一章权利性条款的界定及其价值
第一节权利性条款的界定
从分类学角度而言，将法律条款按照其规定内容的性质不同进行划分，可以分为权利性条款②、义务性条款、责任性条款，这样一组相对应的概念。这三种法律条款共同构成了法律文本的主要内容。目前，国内对义务性条款、责任性条款论述较为丰富，但对于权利性条款，少有述及。鉴于我国传统法学理论中有关权利立法的某些界定难以适应立法发展的需要，笔者建议采用‘‘权利性条款”这一概念界定。具体原因试分析如下：对于法律规范与法律规则，法学界在如何界定两者的问题上一直存在争议。国外学者为其确立了不同的区分标准，在凯尔森看来，这一区分是“很重要的”：我们最好把法律科学用表达法律的陈述称为法律规则而不称之为规范。法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive);法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive)。③而英国法学家沃克则持不同意见，认为法律规则与法律规范都是规范人的行为的，但是规则较规范具体，规范比规则抽象。国内通说则倾向于把法律规则和法律规范视为同一概念，在使用时不做区分。④然而，即使在法理上对法律规范和法律规则不作任何区分，其实际用法却并非整齐划一的：第一，在社会规范的分类意义上使用法律规范、法律规则，将其作为与风俗习惯、道德规范、宗教规范相对应的概念；第二，在法律要素的分类意义上使用法律规范、法律规则的概念，将其视为与法律概念、法律原则相对应的概念，法律规范、法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定；第三，在逻辑形式存在的意义上加以使用，法理学教材中所谓的“法律规范的逻辑结构”，在法律文本中不必然具有此种形式，但通过对法律规范体系的抽象可以获得其逻辑上的存在；②第四，在法律体系的意义上加以使用，又细化为两种用法，一方面，将法律规范、法律规则视为立法成果的总和，如“用‘权利规范’ 一词来指各个社会中由所有的权利构成的权利体系，以及这种权利体系的构成规则”;另一方面，将法律规范视为法的细胞，法律规范和法的关系，是细胞与整体的关系，法律规范是由国家制定或认可，反映统治阶级意志，并由国家强制力保证实施的行为规范。④在谈到法律规范与法律条文的区分时，孙国华教授主编的《法理学》教材特意指出，法律规范本身是一种以意识的形式存在与人们头脑中行为规则，可以表现为成文法，也可以表现为不成文法。
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第二节权利性条款的识别标志
权利性条款在法律文本中具有独特的表达方式，将其与义务性条款、责任性条款等区分开来。主要体现在以下两个方面：权利性条款的首要标志，自然是“权利”字样的使用，如《律命法》第30条第1款规定，“律师参加诉讼，依照诉讼法律的规定，可以收集、査阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利”法律文本中在表明具体权利时，也会使用“……权”作为标志。如《宪法》第33条的规定，“国家尊重和保障人权”；《公司法》第4条第2款中的规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”等。权利性条款中也有将“权”与“权利”混用的情形，如《刑事诉讼法》第14条第1款，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。
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第三章权利性条款实质理性缺陷剖析....... 43
第一节重管理轻权利 .......43
第二节重利益分配轻秩序协调....... 46
第三节重观念宣示轻行为指引....... 49
第四章权利性条款实质理性缺陷的理论根源 .......52
第一节权利理论的固有缺陷批判....... 52
第二节权利理论的认识偏差导致权利性条款的内在缺陷....... 56
第三节权利理论的固有缺陷带给权利实践的负面影响....... 61
第五章现有权利发展史解读的缺陷与反思....... 66
第一节西方权利发展史中不乏法律义务的思想与实践 .......66
第二节西方人权概念的形成和发展不是一蹴而就的....... 70
第三节中国自古不乏权利思想与实践....... 72
第四节中西权利发展的共同进路 .......76
第五节反思中西权利发展史得到的启示....... 79
第八章权利性条款形式性规范化进路
法律文本不是立法者或者执法者的专利，而是面向老百姓的大众读物。遇到实践问题，人们需要阅读法律文本以寻求答案。“它是决定某个事情如此这般，不同于判断它是如此这般。” 但是，在这一过程中’法律文本中的信息却常常未能为民众释疑解惑。这种交流的障碍将给社会各阶层增添经济负担，哪怕点点滴滴的表述改进都可以为法律实施节省时间。②当民众所得信息并非其所需要，此种“数据与知识间的黑洞”，③被称为对法律文本产生的信息焦虑（Information Anxiety)。④这种焦虑很容易让人民群众丢弃难以理解的法律文本，也势必加剧对法律及其执行者的不满意程度，这将损害社会的整体结构。⑤对法律的权利性条款是为广大人民群众所写、所用，因此不仅需要书写正确、合乎语法，还需要避免歧义、能够将立法者原本要表达的意义无阻碍的传递到法律受众之间。由此而言，权利性条款的形式规范化对立法实施至关重要。
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结论
在权利人的权利和义务人的义务的对应关系之中。首先，宪法权利也好，部门法权利也好，部依赖于义务的细化保障。“在特定的情境下，正当行为规则会赋予某些人以权利，并赋予其他一些人以相应的义务。但是，如果行为规则所涉的特定情势并未出现，那么这些规则本身就并不能赋予任何人以得到某种特定东西的权利。一个孩子有食、衣、住的权利，正是因为其父母、监护人或者特定机构有对应的义务。这些权利将不会存在，如果权利是被正当行为规则抽象的确定下来，却并未说明谁需要承担相应义务的特定情境。没有人能够对特定事态享有权利，除非有其他人的义务来确保权利的实现。我们……没有权利让自己的产品或服务找到买主，也没有权利获得特定的商品或服务。……如果在一种权利状况下，并没有人来承担义务，甚至没有人有能力来保障实现一项权利，那么这种讨论是毫无意义的。”②以消费者权利的立法保护为例，美国针对消费者的五项权利，以大量的联邦法律和州法律中生产者、经营者义务的规定来保障实施，权利性条款、义务性条款的数量显然不成比例；香港特别行政区也并没有单独的消费者保护法例，而是通过《货品售卖（修订）条例》、《商品说明条例》、《消费品安全条例》、《服务提供（隐含条款）条例》等法律，对制造商、进口商、供应商等主体的义务加以规定来保障消费者的权利；我国台湾地区《消费者保护法》及《施行细则》也是以经营者的义务性条款作为主要内容，即使在第二章“消费者权益”中也并未抽象规定消费者的权利。
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参考文献（略）