绪 论
一、 选题的背景和意义
知情同意权作为患者享有的一项基础或核心权利，日益成为调整医患关系的一项重要的基本原则。然而，当生成于西方的知情同意权成为现代医学的共同话语时，其在我国的临床实践中却遭遇了本土传统医学的挑战，甚至提出在本土医学中是否需要知情同意的问题。这样的质疑和挑战来自两个方面：一是知情同意权是否具有理论上的普适性；二是，当知情同意权在中国特定的医疗环境中运行时，其理论是否切合本土医学的实践需要。在知情同意权本土化的过程中，是否应当存在中西医的差别对待？中医作为中国的传统医学，与西医在从业主体、认识疾病的方法、疾病的诊断与治疗以及用药原则上都存在着巨大的差异和分歧，甚至可以说中西医是两种完全不同的医疗模式。纵观中医理论，虽然有其独特之处，其理论与患者自主决定权的伦理原则并不相悖。因此，无论西医还是中医，患者在诊疗中享有知情同意权都应当是一项确定不移的原则。因此，如何让患者明确医疗风险，正确评价中西医在特定疾病治疗上的优劣，在明确利害关系的条件下自觉选择治疗方法，是当前中医亟待解决的问题。然而，在中医的语境中，患者知情同意权却遭遇了来自两个方面的阻碍或限制：一是中医药理论的抽象晦涩及其自身不能克服的不确定性，成为了患者对中医药知情同意的天然屏障；二是知情同意权法律制度的缺失，造就了患者对中医药知情同意的法律屏障。我们不能因为还无法完全理解中医药的理论基础，因为中医药缺乏客观精确的实验室数据，甚至因为中医药有点儿“玄”，就对患者的知情同意权讳莫如深。我们无法克服来自中医药本身的局限性，但是却可能通过优化知情同意权的制度设计在中医药治疗中尽可能地向患者开放医疗信息。那么，如何在法律制度中回应中医药知情同意权的特殊性？
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二、 研究现状
追溯知情同意在西方的历史，可以说与医学发展一样久远。知情同意作为一项权利在法律领域出现，始于 20 世纪美国司法审判的创造性演绎①。美国 1905年Mohr v. Williams案和1914年Schloendorff v. The Society of New York Hospital案是司法史上最早确立患者同意权的代表性判例，这两起案件的判决均确认患者享有“自主权(the right to himself)”，患者的同意是医疗行为合法性的前提，医师实施侵袭性医疗行为必须取得患者同意。美国 1957 年的 Salgo V LelandStanford Jr. University Board of Trustees 案是知情同意权建构史上具有重要意义的另一经典案例，该案确认了患者享有“充分的”知情同意权利以及医师应尽充分的告知义务，标志着知情同意权利规则基本成型。 此后，知情同意权理论通过诸多判例与学说逐渐丰富和完善，有大量学者对知情同意权进行了专门研究，在学理上出现了一些具有代表性的论著。例如，日本学者野田宽所著的《医师的说明义务与患者的承诺》，町野朔所著的《患者的自己决定权》，德国学者克里斯蒂安 冯 巴尔所著的《欧洲比较侵权行为法》。此外，美国学者亚历山大•卡帕诺曾对医师告知义务的意义进行归纳；德国学者对代理知情同意问题作了专门论述。其中，与本文相关的研究内容主要有两方面：一是医师告知义务的标准。对于医师进行医疗信息说明时，从医患双方中谁的角度来确定必须向患者说明的信息内容，理论研究与司法实务中形成四种学说：理性医师说、理性患者说、具体患者说和双重标准说。美国学者新近又提出了“共享型医疗决策说”，该说认为医师与患者共同参与治疗过程，双方分享有关价值和治疗后果的信息是患者作出医疗决定的前提条件，医师应该承认患者个人偏好的合理性，患者则应分担有关治疗决定的责任①。二是患者的同意能力。在同意能力的判定上，学理和实务中出现了三种学说②：民法事行为能力说、刑事责任能力说以及识别能力说。
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第一章 知情同意权的一般法理
一、 知情同意权利化的源与流
知情同意权的制度和理念并非仅仅来自逻辑上的推演，考察知情同意权利化、制度化的历史发展脉络，探寻知情同意权背后的推动因素，是评判知情同意权制度正当性与合理性的必要前提。古希腊以前的西方世界，疾病诊疗过程充满浓厚神秘的宗教色彩，基本上属巫医模式。直到古希腊，职业医师才开始出现。这一时期奉行“医者父母心”的价值观，职业医师被假定为具有权威、充满仁爱、为患者谋福利的专家，医师的职责是尽最大的良知与能力去追求患者的“最佳利益”。正如西方医学之父希波克拉底所说“进行治疗时，必须让患者不知何事而冷静处理，不可给予患者不安”，即便是与治疗结果相关的情况，医师“也不可告诉患者致生恐惧之事。”①在《传染病 I 卷》中，希波克拉底曾经提及患者与医师之间要协调一致，但是这种“协调一致”的意思是，患者必须服从医师，以便医疗行为得以较好展开。它是医师运用医疗措施和手段的前提条件，是医师对患者的一项要求，而不是患者的一项权利。这与现代法律制度中的“知情同意”有很大区别。实际上，希波克拉底唯一提及的医患之间的交谈，便是要求医师不告知患者相关的医疗信息：“当你在治疗病人时，多数事情不要跟他们说……把他们的注意力从对他们的治疗上转移……不要告知病人他们现在或未来的病情。”②而患者基于对医师权威的绝对信任，对医者济世救人的情怀感恩戴德，信赖医师凭借其专业知识所作出的诊断，没有任何自主性可言。
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二、 知情同意权的理论基础
知情同意权作为伦理权利的法律化表现，不但要呈现形式意义，也必然要指涉实质价值。如果说知情同意权作为一项法律权利首先指向其形式的规定，那么知情同意权的内容更多体现权利的实质意义。探寻知情同意权的理论基础，有助于我们认识知情同意权的内容和实质价值。按照自然法的观点，在知情同意权利化、制度化的过程中，知情同意权首先作为一项伦理权利或伦理规范，以自然法的形式为人们提供了价值指引。此时，知情同意权是患者在实现自身意志的过程中要求了解医师的治疗手段并且据此自我决断，因而在医患交往中自然衍生而成的一种自生自发的权利秩序。西方“个人主义”的兴起，为患者权利的兴起提供了思想准备。“个人主义”发端于西方文艺复兴时期，是在反对封建专制和神权主义过程中逐渐形成的一种思想，其核心价值在于肯定人的价值，追求人的自由，强调自我支配、自我控制和自我发展①。在“个人主义”思想推动下发端的患者权利运动中，患者谋求与医师人格尊严的平等，主张“作为平等的人”而被对待，主张作为一个“自为的意志”而存在，要求了解医师的治疗手段并据此自我决断。这种“自由”、“自主”、“人的尊严”，就是患者的自主性，是患者作为一个“人”的自主意识在患者身上的体现。从这个意义上说，自主性是患者与生俱来的天赋之权，是患者普遍享有的最基本的价值。而知情同意权正是在患者自主意识不断觉醒，主张对医疗行为自主决策的伦理秩序的推动下产生与发展起来的，展现了一个患者自主意识普遍化的过程，因此，患者的自主性奠定了知情同意权的根基和本源。 从根本上说，知情同意的权利化、制度化正是在患者自主性的主导和推动下完成的。没有患者的自主性，就没有患者自己决定权的问世，也就不会有知情同意权的确立与发展。由此，我们不难理解，为什么知情同意权在法理上获得的每一个辩护，都与知情同意伦理原则的不断巩固，以及法律制度方面的不断完善相伴随，甚至有学者指出“自主已经取代父权主义成为现代生命法伦理学的首要原则”②。
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第三章 中医视域下知情同意权的立法与实践..... 71
一、知情同意权立法之不足及其表现.... 71
（一）泛西医化的“一元”立法格局........ 71
（二）知情同意权价值目标与适用目标的错位...... 76
（三）知情同意权权利内容的模糊..... 78
二、知情同意权实践之混乱及其危害.... 80
三、中西医兼容的知情同意权立法格局....... 86
（一）中西医兼容式立法之选择......... 87
（二）中西医兼容式立法之定位......... 88
（三）中西医兼容式立法之内容......... 89
第四章 中医患者知情同意权的实现路径...... 91
一、中医患者知情权的实现...... 91
（一）中医师的告知义务及其强化..... 91
（二）中药告知的规定动作.......... 99
二、中医患者同意权的实现.... 104
（一）“识别能力”判定标准的设定...... 104
（二）保护性医疗对同意权妨害的排除......... 106
三、中医患者知情同意的程序....... 108
（一）共同决策的形成性程序.... 109
（二）告知承诺的表达性程序.... 113
四、中医患者知情同意权的限度.......... 115
第四章 中医患者知情同意权的实现路径
一、 中医患者知情权的实现
在赋予患者知情同意权的同时，法律又“给优者以不利”，课以中医师相应的告知义务来调整医患关系。中医师要如何承担这种告知说明义务，将直接影响患者权利的保护。本文认为，处于弱势地位的患者要更好地实现其权利，那么中医师必然要承担更严格的义务，才能实现医患双方实质上的平等。法治本身的价值、法治社会所要达到的境界是实现社会公平与正义，从而更好地保障人权。米尔恩就认为，有一种东西是每个成员都应该得到和给予的，这就是公平待遇。在医患关系中，法律在承认医患之间存在差别的前提下给予医患双方以合理的差别待遇，以给患者提供决定医疗进程的同等机会。我们知道，这种差别待遇就是知情同意权。保护患者的知情同意权，让患者有权适当参与医疗过程，事先了解医疗风险，并自主决定是否愿意承担该风险，是公平与正义的当然要求。从结果上看，知情同意权赋予了患者参与医疗决策的能力。但是，在中医诊疗中，中医师与患者之间的差别是不可回避的：中医和其他传统疗法一样存在很多不确定因素，相比西医，基于对高度抽象的中医药知识的费解，患者实际上仍然处于被动接受、难于知情的境地，患者的同意能力相对欠缺；而中医师基于中医诊疗的主体性和经验性，无论是对疾病的诊断还是对医疗方案的制定，中医师很容易占据主导地位。这种差异告诉我们，单纯的知情同意权的宣告并不足以矫正中医诊疗中失衡的医患关系。
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结 论
接受中医药治疗的患者需要知情同意权吗？这是一个母庸置疑的问题，在可能的情况下，人们总是希望将医疗决策建立在患者自我决定的基础之上。然而，在中医的语境中，让患者知情同意却是一件极其困难的事情。尤其是在抽象晦涩的中医理论难以用现代科学的话语予以解释的时候，在中医药本身的不确定性连中医师也束手无策的时候，让患者充分理解并知情几乎是不可能的。但是，我们不能因为还无法完全理解中医药的理论基础，因为中医药缺乏客观精确的实验室数据，甚至因为中医药有点儿“玄”，就对患者的知情同意权讳莫如深。正是基于对中医诊疗中患者知情同意权特殊性的考虑，本文抛弃了普遍主义的“一元”立法模式，转而提出了一种基于患者自主性与中医药特殊性的知情同意权建构论的制度设想。本文对中医药患者知情同意权的制度论证从知情同意权的理论基础的考察入手，通过对知情同意权理论基础的梳理与分析，以及对中医药医患关系的历史考察，论证以患者自主性为基础的知情同意权在中医药领域的权利正当性。然后，本文以中西医的差异下患者知情同意权的特殊性作为制度建构的逻辑起点，以知情同意权的普遍主义立法模式的内在危机及其所引发的知情同意权的现实危机为基础，论证中医视域下患者知情同意权制度设计的特殊要求。最后，本文采取一种地方性叙事的模式回应中医知情同意权的特殊性，分别从静态和动态、实体与程序的角度论述了患者知情同意权的实体内容和知情同意权实现的具体程序安排。
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参考文献（略）