本文是一篇法学毕业论文，笔者通过对该罪在司法实践中的现实认定样态进行具体分析发现，无论是在其入罪标准修订之前抑或之后，我国司法实践一直以“包括被害人损失、行为人非法所得等在内的“犯罪数额”即“重大损失”的情形之一作为入门门槛，“犯罪数额”依旧是成立“情节严重”的关键甚至是唯一标准，尚未摆脱“唯数额论”的错误局面。
第1章绪论
1.1研究背景及意义
商业秘密的保护是国际知识产权法律秩序的重要组成部分，强化商业秘密的刑事保护可以优化我国营商环境、促进国际贸易活动。美国近一段时间内通过贸易问题的谈论、调查方面的报告等方式屡次对我国包括商业秘密在内的知识产权保护施压，我国实际处在被动地位。《刑法修正案（十一）》颁布实施后，本罪的入罪标准修改为“情节严重”，使得商业秘密的刑事保护范围扩大，这既是外力促使，也是源于内在需求；既是谋求发展的战略部署，也是对私权尊重的体现；既是自上而下的推动，也是自下而上的联动。因此，从法律角度来看，保护商业秘密有不可忽视的现实意义和价值。
刑法作为商业秘密最后的保护手段，我国1979年刑法没有规定侵犯商业秘密罪，只是在《反不正当竞争法》颁布以后，最高检与国家科学技术委员会于1994年6月在联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》中规定：对于非法窃取技术秘密，情节严重的,以盗窃罪追究刑事责任。1997年修订刑法时增设了侵犯商业秘密罪，在第二百一十九条中作出明确规定，以“重大损失”作为入罪标准。2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》将本罪的入罪门槛由“重大损失”修改为“情节严重”，行为手段上增加了贿赂、欺诈和电子侵入，将“违反约定”修改为“违反保密义务”，删除了准侵犯商业秘密行为人主观心态上的“应知”和商业秘密的概念。修改后的现行立法，明显降低了犯罪门槛，其中重要体现就是本罪由过去的结果犯转变成为情节犯。我国现行《刑法》没有明确侵犯商业秘密罪中的“情节严重”的具体含义和范围。虽然《反不正当竞争法》与《刑法》相比还规定了教唆、引诱、帮助侵犯他人商业秘密的行为也属不正当竞争行为，但教唆、引诱和帮助属于共犯行为，所以事实上，刑法所规定的侵犯商业秘密的行为同《反不正当竞争法》不存在实质差异。
1.2立法与研究现状
1.2.1国内研究现状
关于“情节严重”的内涵，陈兴良认为“情节严重”中的情节是反映行为的社会危害性及行为人的人身危险性的各种主客观要素的总和。②张明楷也认为情节是表明行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的主客观事实。③近年来有越来越多学者认为应当对“情节严重”进行合理限缩，如石聚航认为既然“情节严重”属于违法构成要件要素，那么可以从法益侵害事实的角度来判断情节严重。④余双彪也持同样观点，认为情节严重是表明法益侵害程度的事实。⑤笔者认为，本罪中的“情节严重”是判断行为人罪与非罪的重要标准，因此，基于刑法谦抑性要求，在本罪中讨论“情节严重”的内涵，就必须对其进行限制，而不得肆意扩张。
对于本罪“情节严重”的外延，当前大部分学者在此形成统一意见，认为应当包括“犯罪数额”和“其他严重情节”这两个因素：
其一在“犯罪数额”的认定上，在《刑法修正案（十一）》出台以前，对本罪犯罪数额的认定同等于对权利人“重大损失”数额。学界的研究重点主要集中在数额的认定依据及其具体计算方式、司法适用上：首先是数额认定依据及其具体计算方式上：陈兴良从权利人的实际损失、商业秘密的经济价值、侵权违法所得三个方面来认定重大损失，认为只有在权利人的实际损失难以计算的前提下，才能参照侵权违法所得来认定权利人的重大损失数额，并且不能将侵权人的全部销售利润都计入违法所得，应当根据侵权行为对侵权产品销售所起的作用来认定本罪的重大损失。①吴允锋则认为应以权利人的实际损失、侵权人的非法获利、商业秘密的许可使用费这三种认定依据按次序适用，在特殊情况下才能考虑适用商业秘密价值法。②其次是在数额认定依据的司法适用上：刘秀认为不能仅凭一种认定依据而解决所有问题，必须要将本罪的刑事案件类型化，按照不同情形区分对待适用。
第2章“情节严重”内涵厘定
2.1情节是作为构成要件的罪量要素
“定性+定量”是我国刑法的立法模式，刑法分则具体罪状规定往往同时涉及“定性”与“定量”内容。①“定性”的规定表明被告人行为具有社会危害性，即至少构成违法，“定量”的规定反映行为危害社会的程度，表明刑法介入标准。一般认为，情节犯中的情节，不同于量刑情节，也不同于前置法中的情节严重，而是定罪的前提条件。“情节严重”于情节犯之作用，与犯罪结果于结果犯之作用一致，所影响的是罪与非罪的认定。刑法分则采用“情节严重”规定的条文中，行为本身具有一般的违法性，与一般违法行为并无实质差异，只是尚未达到科处刑罚的程度。
犯罪是质与量的统一，所以成立犯罪也应该包含两者在内。其中，质反映了被侵害的法益的性质，是犯罪成立的基本构成要件；量反映的是被侵害法益所达的量。②成立犯罪的客观要件是为罪体，罪责则是主观要件，两者反映出主客观的统一。但仅仅是成立犯罪的客观要件满足并不一定成立犯罪。罪量这一条件的要求也必须得到满足。也就是说成立犯罪必须同时满足这两者的要求。这一观点之中，数额和情节则应当归入到罪量之中。
被告人实施了侵犯商业秘密行为，符合了构成要件其他要素基本要求，只要没有达到刑法规定构成犯罪的法益侵害程度，不满足“情节严重”要求，就不构成犯罪。“情节严重”作为对法益侵害程度的判断标准，是刑法对于侵犯商业秘密罪犯罪构成中“定量”的规定。“情节”是侵犯商业秘密罪的构成要件要素之一，属于罪量因素。认定侵犯商业秘密行为是否构成犯罪，认定过程最后也是最关键的环节就是判定侵害行为的危害性达到“情节严重”的程度。
2.2重大损失是情节严重的主要表现形式
《刑法修正案（十一）》出台后，侵犯商业秘密罪的入罪标准由“情节严重”改为“重大损失”，从而拓宽了这一罪行的适用范围。一些学者提出，“重大损失”仍然可以作为情节严重的情形。③侵犯商业秘密犯罪是典型的情节犯，构成犯罪的唯一标准不再是“给权利人造成重大损失”，这将会在实质上进一步扩大刑法对侵犯商业秘密罪的规制范围。但是，将侵犯商业秘密罪作为情节犯，并没有完全否定损失结果的重要性，判断“情节严重”的一个重要因素依然包括结果。
在明确上述问题之后，需要确定的是何种程度的“重大损失”能够达到“情节严重”的标准。笔者认为，根据《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（以下简称《立案标准》）的规定即可确定。对于第二种情况即因侵犯商业秘密违法所得在三十万元以上的，有学者对此持否定意见，其主要理由在于除非存在损害他人利益的情况，否则由违法行为带来的利益并不会对法律利益造成损害。刑法仅仅只能规定人们不能通过对他人合法利益的损害来获得自身的利益，并不能不出于任何目的地禁止人们获利，即便这种利益是不为道德所接受的。①笔者对此有不同的想法，公平、诚实信用的“商业竞争秩序”和权利人对商业秘密的合法权益是侵犯商业秘密罪的法益。
第3章 司法实践中对“情节严重”认定存在的问题 ............................. 11
3.1 “犯罪数额”认定标准不明确 .......................... 12
3.2 “其他严重情节”认定不清晰 ..................................... 12
第4章 明确“犯罪数额”认定标准 .......................... 15
4.1 “犯罪数额”认定方式 .......................... 15
4.1.1 优先考虑权利人损失 ................................ 15
4.1.2 合理认定补救费用 .......................... 16
第5章 合理认定“其他严重情节” ............................ 25
5.1 “其他严重情节”的合理限制 ............................ 25
5.1.1 “其他严重情节”的合理限制依据 ............................ 25
5.1.2 “其他严重情节”的合理排除情形 ............................... 25
第5章合理认定“其他严重情节”
5.1“其他严重情节”的合理限制
5.1.1“其他严重情节”的合理限制依据
依上文所述，虽然“犯罪数额”是认定本罪“情节严重”的主要标准，却不是唯一标准，还有许多情形能够表征侵犯商业秘密行为的法益侵害性及其法益损害结果，因此“其他严重情节”是作为兜底条款可以涵盖“犯罪数额”难以发挥作用的其他情形。
首先侵犯商业秘密的行为只有达到值得科处刑罚的情节严重程度才能够认定为犯罪，因此笔者在第一章将“情节严重”的内涵限定在衡量行为的法益侵害性及所造成的法益侵害结果本身。“其他严重情节”作为“情节严重”的标准之一，在认定上也应遵循“情节严重”的内涵。目前在“其他严重情节”的认定上，出现了将与客观方面法益侵害事实无关的主观动机、主体身份等要素纳入其中，应将其排除。
其次从刑法谦抑性出发，严格限制刑法规制方法在范围和程度上的应用。违法和犯罪行为的区别在于对社会的危害程度不同，刑事犯罪对社会造成严重危害。因此，在规制刑事犯罪时，如果适用其他法律足以保护受影响者的合法权益，消除侵权行为的不良影响，就没有必要将其上升为刑事犯罪。因此，没有必要将用于实施犯罪的刑事手段进行提高。“情节严重”是认定行为违法还是犯罪的重要标准，对“情节严重”的认定要遵循刑法谦抑原则。
最后，从法益保护原理来看，包括权利人对商业秘密的合法权益和诚信公平的经济市场竞争秩序是侵犯商业秘密罪所保护的两种法益，“其他严重情节”作为本罪的罪量要素，彰显了行为对本罪所保护法益的侵害程度。如果行为人的行为具有较高的法益侵害性并达到了认定“其他严重情节”的不法程度，就应当以具有“其他严重情节”而对此定罪；如果对行为人进行刑罚处罚的后果较其所造成的法益侵害后果严重，将不应当以具有“其他严重情节”而对此定罪。
结论
《两高知识产权解释（三）》和新追诉标准扩充了侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定范围，由单一的数额标准扩充至包括破产、倒闭等其他严重情节在内的复合型认定标准，降低了犯罪数额认定门槛，在随后出台的《刑法修正案（十一）》中将入罪标准修改为“情节严重”。在刑事立法已然修改的当下，讨论侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定有其现实意义之所在。在侵犯商业秘密罪中，“情节严重”作为其犯罪成立要件，是行为的法益侵害性及其所造成的法益侵害结果等客观方面法益侵害事实的征表，其外延包括“犯罪数额”和“其他严重情节”，其中适用“其他严重情节”定罪的前提条件是虽未达到“犯罪数额”的定罪门槛但给权利人造成严重影响或者给权利人造成的损失严重而无法量化。本罪“情节严重”认定中存在“犯罪数额”认定标准不明确和“其他严重情节”认定不明晰两个问题：在“犯罪数额”认定需要明确其数额认定标准，以司法解释规定的数额认定依据为抓手进行类型化适用。在“其他严重情节”的认定上需要进行合理探索，在限制排除不相关情节要素后，从行为要素和结果要素两方面讨论可以认定为本罪“其他严重情节”的情形，尽可能周延本罪的情节严重认定。通过对以上两个问题的解决，从而合理完善侵犯商业秘密罪“情节严重”的认定，以期能够实现知识产权犯罪精准定罪的目标，能够实现法律的公平正义，提高司法实践的效率。
参考文献（略）