本文是一篇法学毕业论文，笔者认为“正在依法执行职务”的认定。应当将与执行职务行为密切关联的状态也认定为“正在依法执行职务”。人民警察职务行为的合法性判断应采用客观说和行为时标准。人民警察实施没有严重违反程序要件的瑕疵公务，可以认定为依法执行职务。
一、“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”的认定问题及其原因
（一）认定问题 1.“暴力袭击”的认定问题
实务中，各法院关于对物暴力（暴力范围）、反抗挣脱等行为（暴力目的）是否属于“暴力袭击”、是否要求暴力具有“突然性”以及暴力程度等问题，存在较大分歧。因辅警的身份认定问题存在争议，笔者在“暴力袭击”的认定问题上，选取仅对正式民警进行暴力袭击的539件案例为样本进行分析。
（1）关于“对物暴力”的认定问题
关于暴力范围的争议主要在于是否包含对物暴力。笔者为分析司法实践中关于“对物暴力”的认定问题，将样本案例中的对物暴力分为两类：一是对与警察身体紧密连接的物实施暴力，例如将民警佩戴的执法记录仪击落、攻击民警手持的警械等①；二是对与警察身体相对独立的物实施暴力，如攻击民警驾驶的警车、撞击民警设置的路障等②。
在裁判文书中，对与警察身体紧密连接的物实施暴力的案例共计39件，其中构成袭警罪的有13件，占比2.4%；构成妨害公务罪的有26件，占比4.8%。对与警察身体相对独立的物实施暴力的案例有15件，其中没有构成袭警罪的案例；构成妨害公务罪的案例有15件，占比2.8%。
（二）原因剖析
导致上述问题的原因有多方面，主要包括：
第一，袭警罪中诸多概念模糊，且暂无司法解释作出明确规定。袭警罪中的“暴力袭击”“人民警察”等概念缺乏明确的内涵与外延，影响法律规则的确定性，导致司法适用中无法统一标准。④目前，仅有“解答”就袭警罪与妨害公务罪的关系、暴力的对象、暴力的程度、暴力的后果等问题作出了说明，但未对人民警察的范围做出规定。“解答”涵盖的范围仅针对部分问题，且不具有足够的影响力。
第二，本罪的保护法益存在争议，影响了对构成要件要素的把握。自《刑法修正案（十一）》将袭警行为独立成罪后，学界对本罪保护法益的讨论一直没有停止。有学者认为袭警罪所保护法益应为单一法益。⑤亦有学者认为袭警罪所保护的法益应为复合法益。⑥保护法益的解释对构成要件的解释具有指导意义。对本罪保护法益的不同理解，会对袭警罪中“对物暴力”的认定问题、“暴力程度”的认定问题产生影响。若袭警罪的保护法益为复合法益，暴力应以伤及人民警察或具有伤及人民警察的危险为前提，未危及人民警察人身安全的对物暴力便不属于袭警罪中的暴力。若袭警罪的保护法益为单一法益，无法确定暴力是否以伤及人民警察或具有伤及人民警察的危险为前提，亦无法判断未危及人民警察人身安全的对物暴力是否属于袭警罪中的暴力。
第三，本罪的危险犯类型不明确。有学者认为，根据袭警罪的条文表述，应以抽象危险犯对袭警罪进行理解。①亦有学者认为，妨害公务罪与袭警罪是一般法条与特殊法条的关系，袭警罪应以具体危险犯进行把握。②对危险犯类型这一问题的不同诠释，会对袭警罪的入罪标准产生影响。在行为人暴力袭击人民警察，但未能阻碍警察执行职务的情形下可能出现不同的判罚结果。
二、认定的基础：保护法益与危险类型
（一）袭警罪的保护法益应为复合法益
刑法作为法益保护法，所有存在于其中的个罪都有相应的保护法益，刑事立法亦以法益保护原则为导向。①法益可以对立法者进行约束，对刑事立法进行批判。在立法者设定个罪之时，用以对处罚边界的标准进行衡量，使立法者更好的把握罪与非罪的边界。保护法益对司法案例中个罪构成要件的认定亦有帮助，通过对案件中行为的违法性和有责性进行审视，从而判断行为人是否达到应受刑罚的程度，使刑事处罚更为妥当。②因此，若要对袭警罪中各个构成要件进行解读，必先对其保护法益进行辨析。
对于袭警罪的保护法益所存在的争议，关键在于是否包含人民警察的人身安全法益。有学者认为，袭警罪所保护的法益仅为人民警察的执法权，人民警察的人身安全法益不包含在内。原因在于，《刑法》第277条第5款位于刑法分则第六章第一节，并未被放置在刑法分则第四章当中，而对法益的保护在体系上应该是协调的，因此袭警罪的保护法益中不包含人身安全法益。该学者还认为，人民警察的人身安全不应被特殊保护。③持相反观点的学者则认为，袭警罪独立成罪的意义在于对人民警察执法权威的维护以及对人民警察人身安全的保护，若行为人仅侵犯其中一个法益，便不能认定其构成袭警罪。④也有学者认为，本罪的成立不以人民警察的人身安全受到侵犯为标准，袭警罪的保护法益中是否包含人民警察的人身安全，仅为观念上的差异，对本罪成立与否没有任何影响。因此，对人民警察的人身法益进行关注毫无意义。
（二）袭警罪应以具体危险犯进行理解
有学者认为，《刑法》第277条第5款与第1款并非对立关系或中立关系，第5款也不是第1款的补充规定，而是第1款的特别规定。①笔者赞同上述观点。但《刑法》第277条第5款是第1款的特别规定的原因，并非是袭警罪中的“暴力袭击”的构成标准高于妨害公务罪的暴力要求，而是因为袭警罪中的“暴力袭击”对警察的人身侵害程度高于妨害公务罪中的“暴力、威胁”。警察执法中所面临的危险远高于其他公务员，尽管我国警察职务的内容较多，但通常会遭受“暴力袭击”的警种却有限，对其加强保护是立法本身的应有之义。
在《刑法》第277条第1款中，暴力仅仅作为手段出现，而阻碍执行职务才是本罪真正的落脚点。对依法执行职务造成了“阻碍”，意味着导致国家工作人员执行职务变得更为困难，但不要求在客观上导致其无法执行职务。因此，妨害公务罪是具体危险犯。②“如果犯罪的构成要件中并未提及结果，仅对某种行为的行为进程进行表述，那么此种犯罪便是朴素的行为犯。”③尽管我国刑法第277条第5款是对行为犯的表述，但由于我国刑法第277条第1款规定的是具体危险犯，而刑法第277条第5款作为刑法第277条第1款的特别条款，其适用前提就是符合普通条款。若将刑法第277条第5款作其他理解，其便不可能符合刑法第277条第1款的构成要件，因此不应仅关注刑法第277条第5款构成要件的表述，而应将刑法第277条第5款作为具体危险犯进行理解。
三、“暴力袭击”的认定 .......................... 19
(一)暴力应为狭义的暴力 ......................... 19
(二)暴力应具有主动性与攻击性 ........................... 23
四、“人民警察”的认定 .................................. 30
(一)依法配合警察执法的辅警可以成为本罪的对象 ......................... 30
(二)依法配合警察执法的学警可以成为本罪的对象 ......................... 35
五、“正在依法执行职务”的认定 ........................... 37
(一)正在依法“执行职务”的权限范围 ......................... 37
(二)正在“依法”执行职务的合法性判断 ....................... 38
四、“人民警察”的认定
（一）依法配合警察执法的辅警可以成为本罪的对象
辅警是指不具备正式警察编制，在人民警察执法过程中起辅助作用的人员，是警务辅助人员的一种。⑤根据2016年11月国务院印发的《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（以下简称《意见》）规定，辅警协助人民警察开展执法活动，因其不具有独立的执法主体资格，辅警无法独立执法，只能在民警的带领下开展辅助性工作。也就是说，辅警不具有人民警察的编制，其工作内容仅是协助公安机关的各类执法活动。根据行政协助理论，则可以看作对公安机关及警察的协助。⑥在《刑法修正案（十一）》生效以前，在民警带领下，协助执行公务的辅警可以作为妨害公务罪的侵害对象。①尽管存在一定的争议，但司法机关普遍认同的是：警用设备、警械尚且在妨害公务罪的保护范围之内，在执法活动中进行积极辅助的辅警，就更应该作为妨害公务罪保护的对象。根据2018年12月公安部出台的《公安机关维护民警执法权威工作》第31条规定，辅警在配合民警执行职务期间不受侵犯。因此，不论从何种角度上讲，辅警在协助人民警察执行公务时，当然的是妨害公务罪的犯罪对象。
当下理论界与实务界中所争议的问题是，辅警能否成为袭警罪的犯罪对象，即袭警罪中的“人民警察”是否包含辅警。学界对此存在不同观点，主要有“肯定说”“否定说”以及“区分论”。“肯定说”认为，本罪的人民警察不应以身份进行限制，暴力袭警条款意在对警察的职务活动进行保护，人民警察应包含被授权执法的辅警。②这样既符合法律条文的规定，同时也对辅警人身安全的保障有益。因此，应将被授权执法的辅警纳入到人民警察的范畴当中。③“否定说”认为，人民警察的范围④、担任人民警察的条件⑤等已在《人民警察法》中进行明确。若要在刑法层面对上述问题进行解释，就必须与作为前提法的《人民警察法》相对应，并与其保持协调。⑥根据法秩序内部需保持一致的原则，对袭警罪中“人民警察”的理解应与前置法保持一致。在法律未做任何修改的情况下，不应将辅警纳入《刑法》第277条第5款的保护范围内⑦，若将辅警纳入人民警察的范畴就有类推解释之嫌，违反罪刑法定原则。
五、“正在依法执行职务”的认定
（一）正在依法“执行职务”的权限范围
一般而言，人民警察执行职务是指人民警察在法律、法规及规范性文件规定的职权范围内履行职责。关于公安机关的人民警察应履行的职责，《人民警察法》第6条进行了规定①，人民警察在第6条规定的范围之内履行职责的行为属于执行职务。但是，《人民警察法》第6条并不能包含袭警罪中人民警察全部的职务范围。因为该条中的相关规定，仅针对于公安机关内部的人民警察。而在《监狱法》《国家安全法》《看守所管理条例》《人民检察院司法警察条例》《人民法院司法警察条例》等法律和规范性文件对国家安全机关、劳动教养管理机关、监狱的人民警察和人民检察院、人民法院内部的司法警察的职权也作出了相应的规定，因人民警察存在不同的种类，因此需在相应的法律、法规所规定的职权范围内履行其职责。不同种类的警察执行职务的行为，同样属于袭警罪中的“执行职务”。例如，监狱警察对犯人进行监管；人民法院的法警对执行法官执行刑罚进行辅助、维护法庭庭审秩序等，就属于袭警罪中执行职务的行为
参考文献（略）