本文是一篇法学毕业论文，笔者认为违法分包工伤救济制度在厘定劳动关系的前提下进行重构。首先，厘清违法分包方、实际施工人和劳动者之间的关系和责任承担方式尤为重要。
一、绪论
（一）问题的提出
违法分包行为的存在具有普遍性。近几年，建筑业逐步走向了良性发展阶段，但实践中施工单位违法分包的行为仍旧屡禁不止，这对劳动者的人身安全构成了极大的威胁。尽管国家近年来不断加大对建筑业的治理力度，不断地完善相关的法律体系，但是，许多合法面貌之下的建筑行业隐患并未消除，加之建筑业的用工机制不健全，引发了诸多建筑工程领域和劳动领域的矛盾和纠纷。通过对中国裁判文书网上违法分包案件进行统计和分析可以看出，截至2022年10月6日，2022年前三个季度审结建设工程违法分包引发的纠纷共计9223件，以上数据充分表明违法分包行为存在的普遍性。对于施工单位违法分包情形，因其立法上的界定不明和司法实践中的认定不一致，导致人社局和各级法院对劳动关系认定、工伤认定、工伤赔偿等问题存在分歧。
违法分包情形下工伤劳动者的救济权利难以得到保障。通常来说，由于工作发生的意外伤害，工伤救济途径对劳动者来说是最有保障的途径。然而，根据《工伤保险条例》的规定，只有在用人单位和劳动者之间存在劳动关系的情况下用人单位才承担工伤保险责任，存在劳动关系可以表现为用人单位和劳动者签订劳动合同，或者用人单位为劳动者缴纳工伤保险等。而违法分包的情形下，违法分包方未和劳动者签订劳动合同，也未为劳动者缴纳工伤保险，导致劳动者受到伤亡事故后难以选择工伤救济途径。针对上述问题，我国制定了许多法律法规，明确规定了违法分包的情形下，由违法分包方承担伤亡劳动者的用工主体责任或工伤保险责任，并由实际施工人承担连带责任。
（二）文献综述
我国学者对用工关系定性、责任承担方式、责任承担性质等问题存在争议。我国学者对违法分包案件中的法律问题进行了大量的探讨，但对于违法分包案件中劳动者工伤救济途径的相关问题研究较少，且国外违法分包的情形较少，因此，对违法分包案件中的劳动者工伤救济途径的研究，仅限于我国目前的理论和实务情况。
1.违法分包方和劳动者之间不存在劳动关系
在违法分包案件中，关于各方主体之间的关系问题，在理论界和实务界都有争论，其中关于违法分包方和实际施工人招用的劳动者之间是否存在劳动关系的争论尤为激烈。
有学者认为违法分包方和实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系。原因主要有以下六点：第一，认定存在劳动关系可以增加违法分包方的社会责任感。如果认为违法分包方和劳动者之间存在劳动关系，就会降低违法分包方逃避对劳动者的各种责任的概率以及减少违法分包行为。2第二，认定存在劳动关系可以避免法律救济冲突。认定违法分包方与劳动者之间不存在劳动关系会违背《工伤保险条例》的规定，割裂劳动关系和工伤认定之间的关系，变相支持违法分包方和实际施工人逃避对劳动者的责任。1第三，认定存在劳动关系符合责任一致性。用工主体责任和用人单位责任内容基本相同，所以，从类比的角度看，违法分包方与劳动者之间存在劳动关系。2第四，违法分包方与劳动者之间是拟制的劳动关系。这种拟制的劳动关系仅仅在违法分包方承担工伤保险责任以及拖欠劳动者工资两种情形下适用，除此之外违法分包方不承担用人单位应承担的其他责任。3第五，特殊情况下存在劳动关系。实践中有些实际施工人以违法分包方的名义招用劳动者，劳动者有理由相信用工单位是违法分包方，此时应当认定劳动者与违法分包方之间存在劳动关系。4第六，“用人单位主体责任”是指用人单位在劳动关系中承担的责任。违法分包方对劳动者进行监督和指挥，劳动者也会接受违法分包方的领导。因此，劳动者与违法分包方是有从属关系的，认为劳动者和违法分包方之间没有劳动关系是错误的。劳动者的工资虽然是包工头发放，但包工头招聘劳动者是违法分包方默许的，这是“含蓄”的合意表达方式。
二、违法分包案件中工伤救济不力的乱象
（一）工伤救济法律依据间的冲突
违法分包工伤救济法律依据众多，但存在冲突。建筑行业违法分包现象的普遍存在、屡禁不止，不仅导致工程质量差，且给劳动者带来了巨大的危害，如增加发生伤亡事故的概率，发生伤亡事故后难以确定赔偿主体等。为了更好地保护劳动者的权益，我国制定了一系列的法律法规和司法解释，然而在对这些规定进行整理后，却发现一些问题：最高人民法院的解释违反上位法的规定、对“工伤保险责任”还是“用工主体责任”的责任承担方式缺乏法律支撑导致司法实践中说理不同以及工伤救济程序冗长反复。
1.突破劳动关系下的工伤认定
最高人民法院的《规定》和人社部的《意见》割裂了劳动关系和工伤认定之间的关系。2013年人社部的《意见》第七条和2014年最高人民法院的《规定》第三条都规定了违法分包方对实际施工人招用的劳动者因工发生伤亡事故的，由违法分包方承担工伤保险责任，而2015年最高人民法院发布的《纪要》第62条又否认违法分包方和实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系。《工伤保险条例》第18条明确规定劳动者申请认定工伤需要提交劳动者和用人单位存在劳动关系的证据，且劳动法领域的传统理论一直认为存在劳动关系是认定工伤的前提和基础。从上述法律依据来看，《意见》和《规定》一方面要求违法分包方承担工伤保险责任，另一方面否认违法分包方和伤亡劳动者之间存在劳动关系，和《工伤保险条例》、《纪要》存在矛盾。这种矛盾导致人社局在工伤认定的过程中有关劳动者和违法分包方是否存在劳动关系的认定相反，法院在裁判过程中有关劳动者和违法分包方是否存在劳动关系的认定自相矛盾。另外，将雇佣关系中的人身损害赔偿责任强行规定成劳动关系中的工伤保险待遇看似保护了劳动者的合法权益，但实际上激化了用人单位和劳动者之间的矛盾，不利于用人单位的长期发展和社会稳定。
（二）法律适用不当的工伤认定
在司法实践中，要使案件得以公平审理，必须坚持“以事实为根据、以法律为准则”的原则。但实际上，劳动保障部门与法院在工伤认定和审理过程中，对相同或类似的案件，对劳动关系的认识和理解有一定的差异，造成同案不同判。
1.人社局结论相反的工伤认定
人社局对劳动关系的态度影响工伤认定结果。在工伤认定的过程中，劳动者要提交劳动合同或者存在事实劳动关系的证据。实际上，无论是在理论上还是在实践中，关于劳动者与具备用工主体资格的单位之间的法律关系，一直都存在着不同的看法。所以，人社局对这一问题的看法，将会影响劳动者的工伤认定结论。
人社局对是否构成工伤的认定结论相反。有的人社局在工伤认定时仍以国务院的《工伤保险条例》为依据，不予调查是否存在违法分包情形，直接以劳动者和违法分包方不存在劳动关系为由作出不予认定工伤的决定；有的人社局则是依据最高人民法院和人社部关于工伤认定的指导精神，在不考虑劳动关系的情况下予以认定工伤。一些省份甚至出台了一些比较具体的政策，比如江苏省2015年发布的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》，其中如果实际施工人不符合用工主体资格，劳动者因工遭受损害后提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以直接将分包方作为用人单位作出工伤认定的决定，给工伤认定机构的工作提供了更加明确的指引。
三、违法分包案件中工伤救济陷入困境的缘由....................21
（一）司法解释无法作为行政执法依据..................................22
1.司法解释效力的有限性..........................................22
2.司法解释和行政法规的同等效力..................................23
四、违法分包案件中工伤救济路径的重构...................................28
（一）三方法律关系和责任承担方式的厘清..................................28
1.实际施工人与劳动者的关系和责任承担方式...............................28
2.违法分包方与劳动者的关系和责任承担方式...........................30
结语.........................35
四、违法分包案件中工伤救济路径的重构
（一）三方法律关系和责任承担方式的厘清
存在劳动关系是工伤认定的前提。人社局审查是否能认定工伤，主要是看用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系或者事实劳动关系，但在违法分包案件中，各层各级的分包现象使得各方关系错综复杂。为了使劳动者的权利得到更快更好的救济，第一步是明确三方的法律关系和责任承担形式。
1.实际施工人与劳动者的关系和责任承担方式
具备用工主体资格的实际施工人和劳动者之间是否存在劳动关系取决于二者之间的具体情形。当实际施工人是经过登记备案，并且具备营业执照的单位或者个体工商户时，其与招用的劳动者之间是否存在劳动关系主要取决于二者是否签订劳动合同，和是否存在违法分包的情形无关。
有无签订劳动合同是认定是否存在劳动关系的首要标准。如果实际施工人与招用的劳动者签订了合法有效的劳动合同，那么二者之间存在劳动关系是毋庸置疑的。若实际施工人与劳动者之间没有签订劳动合同，则首先要判断二者是否存在事实劳动关系。根据《通知》，如果双方未订立劳动合同，那么可以根据三要素来判断是否存在劳动关系。第一，双方是否符合建立劳动关系的主体资格；第二，劳动者是否需要遵守用人单位的规章管理制度，用人单位是否需要发放报酬；第三，劳动者的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。劳动者可以提供相关的证据予以证明，如工资发放记录、社保缴纳记录、工服等。若上述各项规定均可符合，则即便在实际施工人与招用的劳动者未签订劳动合同的情况下，亦不会对其造成任何不利的后果。因此，违法分包的情况下，如果实际施工人具有用工主体资格，且劳动者也达到劳动法规定的条件，那么二者存在劳动关系。若不能符合上述条件，实际施工人与其招用的劳动者之间应为雇佣关系。
结语
厘清三方的法律关系和责任承担方式是解决违法分包中未签订劳动合同的劳动者工伤救济途径的关键所在。虽然与违法分包方以及实际施工人相比，受伤劳动者处于弱势地位，更需要得到倾斜保护，但是这种倾斜保护不能以突破公平公正原则，应根据认定劳动关系的实质性要素来判断受伤劳动者和违法分包方之间是否存在劳动关系，不能一味地向劳动者倾斜，凭空捏造出劳动关系，否则不利于用人单位的长期发展和社会稳定。具备用工主体资格的实际施工人与劳动者之间成立劳动关系，由其承担对伤亡劳动者的工伤保险责任，否则二者成立雇佣关系，实际施工人对伤亡劳动者承担人身损害赔偿责任。违法分包方和劳动者之间不存在劳动关系，在一定情况下承担连带赔偿责任。
人社局不以最高人民法院的《规定》作为执法依据具有一定的合理性。在认定工伤时，人社局不以最高人民法院的《规定》作为执法依据，仍以《工伤保险条例》为依据作出不予认定工伤的决定，其主要原因是司法解释无法作为行政执法的依据，这其实具有一定的合理性。人社局认定工伤要基于行政法规，而法院在突破这种规定赋予劳动者能够享有工伤保险责任的赔偿待遇时，是以专业的事实认定和证据规则为依据的，要求人社局达到这样的专业能力并不妥当，所以这种由法院来兜底保障劳动者权益自有其优势所在。
参考文献（略）