本文是一篇法学毕业论文,本文以微观意义上的修辞为着手点,尝试通过合理利用包括遣词造句技巧在内的修辞策略、手法实现对听众即当事人及社会公众的说服,典故、人物形象构建及修辞风格的恰当运用可帮助法官取得预期的可接受性。
第一章裁判说理中情理法融贯的主旨要义
第一节裁判说理中情理法融贯的内涵廓清
进行情理法融贯需要解决的前提性问题便是厘清究竟什么是情理法融贯,其具体含义是什么。为此本节首先对其含义进行分解,明确其各组成部分的概念、指代,再根据各组成部分所具有的意涵从整体探求整体含义,进而得以充分理解。
一、“情”“理”“法”“融贯”概念之分解
在裁判说理中“情”“理”“法”“融贯”分属不同纬度,“情”“理”“法”属于法律渊源要素,“融贯”则是方法定位,其中的法律渊源要素不仅体现出中华传统智慧,同时契合于当前依法治国与以德治国相结合的基本方略。
“情”有两层意思,首先是人之常情,如外界事物使人产生的喜、怒、爱、憎、哀、惧等心理状态。人之常情可再细分为个人私情与普遍情感,私情主要基于个人关系而产生,而与私情相对的普遍情感则可理解为社会公众在面对类似事件时所产生的大致相同的心理状态。笔者认为汪习根教授对情所做解释契合司法裁判中对“情”的要求,即“法治视野下的‘情’也就区别于儿女情长的私情私谊,更迥异于领袖抑或个人的情感好恶,从而具备了非个人性和公共性。从这个角度来看,法理学意义上的‘情’首先意指的是‘情意’,即社会公众的意志而非个人意志。之所以强调意志来源于‘社会公众’,是因为情意的凝聚和形成是公共选择的结果”25;其次,“情”还指代情况,即与案件相关的客观事实、情节,在裁判文书中则对应“本院经审理查明”部分。
裁判说理中的“法”是指国家法即经国家制定或认可由国家强制力保障实施的社会行为规范,此外民间法的地位有待明确。民间法是人们在社会交往中自发形成的并由一定强制力保证实施的行为规则,27民间法类似于情理与国家法的中间产品,其与情理皆是由人们自发形成的行为规范,但在理论上民间法具有情理所不具备的强制力保证其实施,民间法与国家法都是由强制力保证其实施的行为规范,但民间法的强制力却并非由国家提供。笔者认为民间法与情理同源,虽然拥有一定程度的强制力,但并未取得国家明确认可,因此在裁判说理中应当将民间法纳入情理的范畴。
第二节裁判说理中情理法融贯的现实需求
一、裁判说理中情理法融贯的必要性
健全的法律体系是现代国家实现社会秩序的必要条件,但受制于人类认识的有限性与社会发展的无限性,法律不是万能的,所以法律绝非实现社会有序的充分条件。首先,为使法律简洁、可反复使用,法律具有普遍性、概括性的特点,立法者从人们大量具体、实际的行为中抽象出一种可广泛适用的行为模式,但抽象的法律规定难免与具体个案发生冲突,从而不能有效地处理社会问题、化解社会矛盾;此外,法律总是滞后于社会的发展,特别是近年来我国高速发展、新兴事物不断涌现,社会关系较之以往发生显著变化或出现诸多前所未见的社会关系,具有滞后性的法律难以与时俱进地妥当处理各类现实社会关系。
法律的诸多局限性决定了法律在司法实践中不能被严格的机械适用,若不顾具体案情而僵化适用法律,作出的判决将难以获得社会广泛认同,也可能与立法目的或法理相违背。如“许霆案”,许霆在ATM机出现故障的情况下无法克制自己的欲望非法取出17.5万元便被判处无期徒刑,从法律角度看,一审法院所作出的判决及其说理并无过分不妥之处,也符合形式合法性要求,但其与社会公众所认同的情理却发生剧烈冲突,与法理似乎也存在一定的矛盾。于情理,以人们普遍持有的情理观来看,面对“天上掉馅饼”人性之中的恶或者自利的一面被诱发出来,常人也难以克制此类恶或自利,故社会公众也不会对其予以过多的谴责,因此对许霆处无期徒刑显然冲击人们所持有的情理观,同时再对比“贪官”贪污受贿数百万不过判处十余年刑期,这种反差使民众的不满意见愈加强烈;
第二章裁判说理中情理法融贯的历史经验梳理
第一节情理法融贯的历史样本考察
过往两千余年的历史之中,不同朝代对情理进入司法裁判持有不同态度,判词风格也多有差异,本节将对不同朝代的情理法融贯样态及裁判说理风格进行考察分析。
一、裁判说理中的情理法融贯研究样本选取的标准
目前我国发现最早的判词是西周末年的“牧牛诉牧师”34案,该案判词对牧牛的罪名认定、量刑情节等与判决结果相关的事由进行简单说理,此后历代几乎皆有裁判文书流传至今。秦代判词论证过程类似于演绎推理,在法家思想的主导下论证过程以律与事实为主体,缺乏具体的说理以及情理的考量。35汉初沿袭秦代严苛的法律适用方式,裁判说理同样缺乏情理的考量,自汉代中期董仲舒提出“罢黜百家,独尊儒术”后,儒家思想融入审判之中,判决开始引入情理并追逐合理性。唐代流传至今判词较多,有拟判集《文苑英华》,张鷟的《龙筋凤髓判》,白居易专集《甲乙判》,唐代司法裁判承袭汉中后期情理法的协调,并引入典故、儒家经义对其进行证成,且判词在“词美”“文理悠长”的官方要求之下,追求行文流畅,具有较强的文学性。唐以前现存判词稀少,难以进行系统研究;唐代流传判词虽多,但多为拟判而非实判,且文学特点明显、骈俪之体与现代司法实践距离较远,难以从中探寻适用于当今情理法融贯地说理经验。
宋代一改往日唐代略显浮夸的文学性判词风格,判词形式以散判为主,重在释法说理以寻求获得听众的接受,我国史上第一部实判专著《名公书判清明集》则可作为宋代判词代表,成为诸多学者的研究对象。明代判词以散骈相间的写法,并遵循固定的格式,在吸收前代判词的基础上进行创新与发展,已步入判词的成熟期。清代判词是我国古代判词的最高峰,司法官员为实现“情法两平”“情罪允协”的目标,运用多种法律方法将情理融入判决之中,流传至今的判词较多。且宋明清三代的情理运用过程中并非以忽视法律为前提,而是力图兼顾情理与法律,因此本文计划选取宋明清三代的情理法融贯样态进行分析,探寻其运作方式。
第二节裁判说理中情理法融贯法律方法运用分析
梳理帝制中国时期情理法融贯的案例,裁判说理中包括法律论证、法律修辞在内的法律方法得到普遍运用,处在律例与情理的“夹缝”中断案的司法官员为做到两者兼顾,将法律方法作为帝制中国时期情理法融贯不可或缺的工具,通过运用法律方法,司法官员在裁判说理中做到形式上以律例为依据,实质上又回应社会普遍情理观。在诸多法律方法中,法律论证与法律修辞在情理法融贯的实现中起到主要作用,而法律解释是以情理法融贯为基础对成文律例进行解释,通常是情理法融贯完成后运用的法律方法,因此本文的历史案例梳理将以法律论证、法律修辞方法的运用为主。
在帝制中国既不违国法,又不拂情理的司法目标之下,官员在司法实践中既要使结果合情合法,又要于裁判说理中实现情理与成文律例的逻辑一致性。为实现此目标
一、历史视野下情理法融贯的法律方法运用梳理
法律论证方法是司法官员为回应皇权与百姓,实现情法两平所常用的方法,官员通过论证成文律例与情理之间的关系,揭示其中的一致性及所欲引用的成文律例与情理是相互支持,实现形式合法性与实质合理性的统一,后果主义论证、比附援引等则是司法官员主要使用的法律论证方法。其次是法律修辞方法,将情理法融贯作为司法裁判目标的原因之一是期待向上向下取得广泛的可接受性,而单纯地对合法性与合理性进行论证并不能确保取得预期效果,为此说服听众使其接受司法裁判说理同样是情理法融贯不可或缺的一环,而通过运用诸多修辞策略与技巧则可助力可接受性的实现,法律修辞是完成情理法融贯的重要工具。第三是法律解释方法,在宋明清三代法律解释是涉及情理法融贯的重要方法,在律例模糊时,情理作为一种社会普遍认可的价值观念在一定程度上决定着最终的法律解释结果;依据情理法融贯的结果进行目的解释也是司法官员处理法律抽象性与具体个案冲突,使裁判结果合情合理所常用的方法。
第三章 以法律论证方法实现裁判说理中情理法融贯 ........................ 31
第一节 情理法融贯中法律论证的理论前提 ..................................... 31
一、法律论证何以成为实现情理法融贯的裁判说理方法 ............ 31
二、情理法融贯中法律论证的主要场域:外部证成 ....................... 32
第四章 以法律修辞方法实现裁判说理中情理法融贯 ........................ 41
第一节 情理法融贯中法律修辞的理论前提 ..................................... 41
一、法律修辞何以在裁判说理中情理法融贯发挥作用 ................ 41
二、裁判说理中情理法融贯的法律修辞方法运用边界 ................ 43
结语..............49
第四章以法律修辞方法实现裁判说理中情理法融贯
第一节情理法融贯中法律修辞的理论前提
帝制中国时期,法律修辞成为司法官员说服听众获得裁判说理可接受性的工具,但并无对法律修辞的深入研究,法律修辞方法的运用属“知其然而不知其所以然”。为此本节将从理论入手,界定法律修辞的概念,厘清法律修辞与情理法融贯的内在关联及法律修辞在现代的运用限度,明确法律修辞应用于情理法融贯的基础性前提。
一、法律修辞何以在裁判说理中情理法融贯发挥作用
(一)法律修辞的概念
学界对修辞学诞生于公元前这一观点已形成共识,与中国古代修辞学多以用于文学活动不同,西方修辞学的诞生与法律审判有着密不可分的联系,最早是与法庭诉讼活动相关,至亚里士多德与西塞罗时期,修辞论证作为方法已然确立其在西方的地位。亚里士多德提出修辞“就是一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能”。60但法律修辞的概念却源于近现代,佩雷尔曼的《新修辞学》强化了法律与修辞的关联,考夫曼和哈斯默给出了一个经典但非严格逻辑意义上的定义:法律修辞学是一个实践学科,它关心的是从法律适用是对创造性自由空间的理解中抽出结论。61陈金钊教授认为说服是法律修辞的主要目的,法律修辞学是一个根据现有的法律和现在的情形,旨在改善法律语言使用的实践学科。从法学的角度看,法律修辞是一种独特的法律思维方式,法律修辞是具有启示和实践意义的一种法律操作方法。法律修辞学产生的背景是修辞学的复兴以及充分的论证“成为法律判断正当性的重要依据”法律修辞学是研究法治思维方式的综合性学科。62综上,法律修辞是修辞在法律领域的应用,与普遍意义的修辞不同,法律修辞是成文法律规范与修辞融合的产物。而在司法裁判领域,法律修辞是以修辞技巧、方法证立法律判断正当性的依据,追求说服听众从而获得广泛的可接受性。
结语
情理作为社会普遍认可的朴素观念,是民众衡量裁判正确与否的一杆秤,站在社会舆论的角度看,近些年凡是能在司法裁判中能妥善处理情理与法之间关系的案件大多取得良好的社会效果,为社会公众所认可,而一旦忽视案情中所蕴含的情理或不恰当引用则会产生广泛质疑,因此在部分案件中进行情理法融贯具有迫切的现实需要,但目前缺乏对情理法融贯操作的具体详细指引,因而本文以此为题进行研究。
情理法融贯简而言之就是成文法与情理在一致性的基础上互相支持,产生整体意义。厘清成文法与情理的地位是情理法融贯的前提性问题。帝制中国以情理作为维护社会秩序的首要工具,情理掌握司法裁判的话语权,司法官员在具体的情理法融贯过程中将回应社会情理观作为司法裁判的首要目标,只有在不悖情理的情形下才会追寻完全的形式合法性,否则只是有限度的实现形式合法性,比附援引、临时创制新例并作为裁判依据就是其中的典型代表。法治是现代社会治理的主题,法律的确定性对于实现法治的重要性不言而喻,因此如今进行情理法融贯应追求完全形式合法性,不仅是以成文法律规范作为裁判依据,还需做到构造推理大前提符合法律原则、严格遵循涵射模式进行演绎推理,从而维护法律的权威地位。
在此还需重申在法治的时代背景之下,本文所认为的情理法融贯定义及融贯方法是以成文法律规范为基本框架,只有情理为成文法认可、与成文法互相支持才有进行融贯活动的可能,正如陈金钊教授提出的“在情理法结合统一之后,如果还是法律,那意味着法律吞噬了情理或者法律囊括了情理,结合、统一之后的治理方式依然是法治”。
参考文献(略)