本文是一篇法学毕业论文，本论文在明确技术中立原则适用边界的基础上，以刑法谦抑性原则为指导，着手初探非法网络爬虫行为刑法规制的合理路径，提议就不法抓取计算机系统数据的网络爬虫行为之入罪标准重新定义，释明违反robot协议、反爬虫技术措施与“非法侵入”的关系。
一、非法网络爬虫行为概述
（一）网络爬虫技术的概述
1.网络爬虫技术原理及技术优势
网络爬虫又称网络蜘蛛或网页追逐者，它是指利用计算机语言编写的抓取互联网数据所需计算机程序或脚本。目的是通过提前设定规则，实现自动浏览网页获取信息和数据，并对页面中的特定信息和数据进行扫描和抓取，直至处理完所有能正常打开且符合规则的网页。网络爬虫的组成模块主要分为初始URL链接库、URL抓取模块、页面处理模块、页面信息分析模块、DNS模块、待抓取链接队列，数据库等。网络爬虫运行原理可以简单的描述为预先在互联网中选取部分网页形成初链接库，读取具体的网页链接地址并通过DNS解析将网页地址转换为网站服务器对应的IP地址，对网站服务器内的网页分下载获取网页内容，对具体网页解析后获取有用的信息实现储存，过滤掉已抓取的URL直至待抓取队列URL为空，形成抓取信息数据库。①具体详情如图所示：
（二）非法网络爬虫行为的类型
本文在“威科先行”数据库中以“爬虫”为关键词搜索，除去与非法网络爬虫犯罪行为无关的裁判文书，共获得87份有效刑事裁判文书。其中利用网络爬虫技术侵犯公民个人信息的案件共有33件、侵犯著作权的刑事案件共有11件、普通计算机系统类案件共20件，其中破坏类4件、非法获取数据类16件。通过对以上裁判文书的分析可知当前非法网络爬虫行为侵犯的对象主要有公民个人信息、知识产权作品、计算机信息数据以及计算机信息系统。针对不同的对象，非法网络爬虫行为又衍生出不同的具体客观行为类型：
1.非法复制、传播著作权作品
在非法获利目的下，行为人未经作品权利人授权利用网络爬虫技术非法复制、传播具有独创性或显著性特征的知识产权作品，情节严重的，构成侵犯著作权罪。通过对上述11份刑事裁判文书分析可知，当前非法网络爬虫行为对文字、视频、录音录像作品等知识产权作品的侵害主要通过目录索引与加框连接的方式进行。
对于文字作品而言，行为人利用网络爬虫技术从互联网空间抓取其他网站的文字作品并储存在行为人开发或租用的服务器内。当用户在手机APP软件上点击阅读(仅有书名和目录)时，爬虫软件即从互联网上抓取用户所需的小说内容发送并缓存至上述服务器内，供用户免费阅读；或者将抓取的小说内容通过程序实现格式转换，并保存至自身研发的浏览器内，可以直接加快用户对作品的获取速度，并通过设置广告或者注册手机APP阅读会员实现牟利。司法实践中也出现行为人通过加框链接方式将其他人利用爬虫软件自动搜索的网络小说缓存到己方服务器上供他人免费阅读，同样通过广告获利。
二、非法网络爬虫行为刑法规制的问题分析
（一）非法网络爬虫行为入罪标准不明确
1.非法网络爬虫行为侵犯对象内涵模糊
根据上述87份刑事判决书分析可知，当前非法网络爬虫行为侵犯的对象为计算机信息系统数据、公民个人信息、知识产权作品以及计算机信息系统。作为犯罪行为直接侵犯的对象，理应在刑法理论中给予明确界定。但当前对于信息与数据的刑法保护边界以及刑法规定信息与数据的内涵仍较为模糊。这种模糊体现在以下几个方面：
其一，信息与数据概念的混同。在具体的司法审判中，这种混同明显的主要原因在于利用爬虫技术的犯罪行为侵犯对象之转变。而造成这种转变的，一方面为数据经济价值的凸显。另一方面则是数据内涵与范围远超于信息。在互联网时代，任何人在互联网空间内的平台登录与网页浏览均会留下痕迹，这些被统称为数据的痕迹具有非物质性与多样性的特点。但数据不等同于信息，数据与信息在一定程度上有实质性的差别，其中最明显的则为数据与公民个人信息的差别。数据是对公民网络空间内行为的记录，虽然网络服务器在提供服务时要求公民进行账号注册，这些信息只专属于具体的某一人，但在多数情况下通过对数据的直接获取难以指向现实中特定的人。公民个人信息带有强烈的“可识别性”，获取公民个人信息后能够实现对现实中特定主体的准确定位。严格来讲，数据是对事物、状态等的记录，数据较信息而言更具有抽象性。多数情况下，信息的获得需要对抽象数据实现组合、加工等一系列操作后获得，信息因内容的展示更具有直观性。数据从其技术角度体现为储存在计算机中的以0和1表示的二进制信息载体。综上，所有的信息都是数据，但数据却不一定为法律意义上的信息。但司法实践中以及刑法罪名中对数据与信息的规定在当前出现逻辑混同。
（二）具体罪名罪状规定模糊
当前我国刑法对于非法网络爬虫行为的立法规制，分散在维护公民个人信息安全、计算机系统安全、著作权等罪名及条款中。上述刑法规定地相应罪名多为情节犯、非自然犯，因此在考察非法网络爬虫行为犯罪是否违反上述罪名时，需对犯罪构成要件要素审查，但从司法实践中来看，上述罪名构成要件要素的审查已沦为形式审查。
1.“违反国家（有关）规定”的执行尺度不统一
（1）“违法国家有关规定”的尺度不明
2009年在我制定的第七个刑法修正案中，为弥补我国在个人信息犯罪领域的立法空白，创设性的增加了出售、非法获取与非法提供公民个人信息罪。并在此次修正案中增设的刑法条文中明确将“违反国家规定”作为公民个人信息犯罪入罪的前置性审查条件。但此时用以判断非法行为的前置法依据《个人信息保护法》并未通过，结合刑法第九十六条的规定，我国是将“国家规定”的范围做了较全面的规定。具体而言，将前置法制定主体扩大到国务院；将前置法法律规范范围扩大到阶层较低的地方性法规、部门规章乃至行政性命令。对于这一规定，理论界主流观点认为，不应当将地方立法机关、地方行政机关和政府部门制定的法律规范与文件归入“国家规定”中。①2015年我国通过的第九个刑法修正案，将第七个刑法修正案中增设的规制公民个人信息犯罪的罪名更改为侵犯公民个人信息罪，并最大程度上的改变了前置法的审查范围，将以往罪名中“违法国家规定”修改为“违反国家有关规定”。但实际上，在此刑法修正案后，难以在当时现有法律体系中找到符合“违反国家有关规定”的条款。前置法范围的模糊化，对非法网络爬虫行为侵犯公民个人信息刑事违法判断造成显著的影响。
三、非法网络爬虫行为的刑法规制路径..........................21
（一）明确非法网络爬虫行为刑法规制原则..................................21
1.明确技术中立原则适用界限............................21
2.坚持刑法谦抑性原则...................................22
结语.........................33
三、非法网络爬虫行为的刑法规制路径
（一）明确非法网络爬虫行为刑法规制原则
1.明确技术中立原则适用界限
技术中立确立于1984年美国环球电影公司诉索尼公司版权侵权案中，当时美国最高法院将该原则解释为：若技术或产品的提供者无法预料和控制产品或技术是否会被合法使用时，不能因产品或技术被用做侵权工具而追究提供者的责任。“快播案”在我国掀起“技术中立论”的讨论。技术中立原则引进我国法律体系中有利于推动技术创新和社会经济发展，司法实践中对于该原则的适用界限应结合当前技术的发展程度谨慎使用。
行为人的主观意志直接影响技术中立原则在刑法规制非法网络爬虫行为时的适用边界。网络爬虫技术作为数据收集领域重要的中立技术，利用网络爬虫技术收取数据、信息的目的是为他人提供互联网便利，虽然可能存在实质性非侵权用途，但该行为并不会对相关信息或数据的正常使用，不应认定为侵权行为。但技术中立原则是为技术提供者设置的免责条款而非技术使用者，在司法实践中对于非法网络爬虫行为是否适用技术中立原则需要结合非法网络爬虫行为的具体方式以及行为人的目标追求，考虑非法网络爬虫行为对公民个人权利与社会利益的影响。如果行为人恶意使用网络爬虫技术，危害社会利益或他人合法权益，违背技术中立原则的初衷，利用被依法追究法律责任。
技术中立原则并不排除合理注意义务。当技术性网络服务提供者提供的服务带有侵权或违法的“明知”时，则超出了技术中立原则的保护范围。对于非法网络爬虫行为而言，在考察爬虫技术的使用方式，行为人利用网络爬虫技术的主观意图，网络爬虫行为是否具备法益侵害性时，更要考察行为人是否对网络爬虫技术的使用进到预见义务与避免义务。这是基于网络爬虫技术的特征而提出的要求，行为人因疏忽大意的过失或过于自信的过失导致利用网络爬虫技术侵犯刑法所保护的法益时，需要对其追究刑事责任。虽然这种做法扩大了非法网络爬虫行为主观意志的审查范围，但并不会违法刑法的基本原则，反而因主观意志审查范围的扩大而促使行为人在技术适用过程中忠于技术的本质。
结语
网络爬虫技术作为中立的科学技术，行为人善意使用则会促进社会生活、经济等各方面的发展，但恶意网络爬虫行为则可能受到刑法规制。为维护社会秩序的正常运行，使用刑法手段规制非法网络爬虫行为犯罪成为必然。当前刑法对于非法网络爬虫行为的规制分散在不同罪名中，且罪名的某些规定具有概括性，即使及时出台相关司法解释，但仍然无法避免司法实践中同案不同判、罪名适用“口袋化”等问题。这些问题一方面是当前刑法规制本身存在的缺陷导致，另一方面也是司法审判中为严厉打击非法网络爬虫行为造成的适用变形。如何解决上述问题，一方面需要在今后的通过增设法益甚至是增设罪名实现对刑法规制体系的完善，另一方面需要对司法工作人员进行法律知识与科学技术知识的学习，正确认识与掌握网络爬虫技术的运行原理，正确判断网络爬虫行为的社会危害性与刑事违法性。无论是数据安全还是信息安全都与我国的国家安全紧密相关，完善对非法网络爬虫行为的刑法规制关乎我国的国家安全，任重道远。
参考文献（略）