本文是一篇法学毕业论文，本文将在描述法律规范、保险实践和司法裁判现状的基础上，论证律师重大过失执业行为致损保险承保的必要性，并探讨赔偿比例模式、相关主体权利行使及保险人承保意愿低之现实障碍的突破路径。
一、律师重大过失执业行为致损保险法适用及实践困境
（一）重大过失行为致损的保险法适用困境
保险法对重大过失行为后果的界定多从其与故意的比对中体现，各法域态度略有不同，同一法域在不同险种中或同一险种承保理赔等保险合同订立履行的不同阶段也可能不同。除前述重大过失与故意相比较的维度外，对重大过失行为致损保险法救济方法的认识还需对比造成事故损失与未如实告知、未履行通知义务等行为的法律后果。
1.我国保险法对故意与重大过失行为评价的不同模式
在不经解释的前提下，我国《保险法》及其司法解释条文对重大过失行为法律后果的规定可从其与故意比对角度分为以下三种：
（1）同等对待故意与重大过失
保险法及其司法解释明文就故意与重大过失规定同一法律后果的情形包括三种：第一种为保险人因投保人未就订立保险合同时保险人提出的足以影响其决定是否同意承保或提高保险费率的询问履行如实告知义务而享有的合同解除权。第二种为投保人、被保险人或受益人知道事故发生后未及时通知致使事故性质、原因、损失程度等难以确定，保险人得就无法确定的部分免予承担保险责任。第三种为被保险人因未向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况等致使保险人不能行使代位权，保险人可免予承担保险责任、扣减或要求返还相应保险金。①以上情形分别规定于《保险法》第16条第2款、第21条、第61条第3款及《保险法解释四》第11条中，《保险法解释四》第11条未创设新的情形，其结合《保险法》第63条列举了一种具体情形，未超出《保险法》第61条第3款范围。保险法中另有不区分过错类型规定义务不履行法律后果的情形，如《保险法》第49条第3款、第4款违反危险增加通知义务的法律后果。
（二）律师执业责任保险合同对重大过失执业行为致损责任的排除
我国律师执业责任保险的实践发端于20世纪末。为适应加入WTO后法律服务业面临的新形势，21世纪初的十年间，国务院、司法部、全国律协多次出台部门规章或规范性文件，拟在全行业强制推行律师责任险。不止一次强调制定的律师参加执业责任保险具体办法至今未出台，律师执业责任保险在承保风险范围、责任限额等方面存在地区间发展的不均衡，但该险种在律师执业行为风险转移中的积极作用已不容忽视。2005年，北京市嘉华律师事务所因律师失职导致委托人损失1亿元被判赔偿800万元损失并返还100万元代理费，平安保险公司根据相关合同共赔偿北京市嘉华律师事务所、北京市世纪律师事务所550万余元。①2011年，上海二中院认为上海市海峡律师事务所在裴女士继承台湾丈夫遗产事务中提供的依据大陆法律规范起草文本、办理公证、与台湾律师合作业务系境内法律事务，其因擅自同意台湾律师多扣除代理费而对委托人承担的赔偿责任属于承保范围，判令平安保险公司给付保险金4万余元。②2015年，绍兴中院判令天安财险承担浙江明显律师事务所因财产保全逾期而赔偿委托人的30余万元损失。③2018年，四川省高院判令人保财险成都分公司就四川远创律师事务所向委托人转交银行卡复印件时未核实赔偿权利人身份产生的部分损失给付保险金24万余元。
因《保险法》第27条第2款仅明确规定保险人因故意所致事故免责，重大过失行为与故意应同等对待还是与其他过失同样纳入保险责任范围不仅存在学理分歧，保险实践和司法裁判也做法不一。本文通过查询中国保险行业协会或各保险公司官网收集了19家保险公司的21份律师执业（职业）责任保险条款，承保重大过失行为致损赔偿责任的条款14份，将其列为免责事由的7份。长安、平安两家保险公司一般不承保重大过失所致损失，但分别在北京市、广东省采用不同条款，将重大过失致损纳入承保范围。前述两家保险公司不同条款的适用与北京市、广东省律师协会在协议签订时对律师重大过失执业行为致损保险责任问题的关注有关，也是该问题客观存在的一个缩影。
二、律师重大过失执业行为致损法律及合同障碍破除的解释
（一）重大过失行为致损保险承保的理论基础
重大过失行为致损保险承保的理论基础产生于对理论障碍的清除，而后者须从责任保险与侵权法的关系谈起。19世纪80年代，责任保险开始在英国出现，最早表现形态为雇主责任保险。②其产生晚于侵权责任400多年，此前对侵权责任投保被认为违反公共政策，即使对过失责任投保也会被认为不当鼓励了不负责任的行为。③19世纪后半叶到20世纪中期，法、德、英、美等较早开始工业化的国家陆续建立无过失责任制度，以弥补过错责任对不幸事故受害人救济之不足，④几乎与此同时，责任保险也开始盛行于各发达国家。⑤责任保险现已不止是一项保护被保险人的附属工具，在部分国家甚至是赔偿给付的主要媒介。①与侵权法的关系虽已不再是衡量责任保险应否存在的理由，但对侵权法运行的影响仍为责任保险制度的重要课题。就立法而言，责任风险的可保性可能成为影响严格责任及其最高限额设定的重要评判标准，关涉扩展侵权责任范围。②就司法而言，无论大陆法系的奥地利、德国还是英美法系的英国、美国，法院一般都不公开承认在侵权案件裁判中考量了保险因素，甚至采取措施拟消除保险对损害赔偿的干扰，如美国为避免“平行来源规则”的影响会特意删除陪审团查看文件中有关保险的字句，③但责任风险的可保性和风险分摊能力仍然在雇主责任、交通事故责任等强制保险领域个案中发挥了作用，尽管未明显体现出对受害人助成过失判断的宽容。④此外，责任保险的社会功能还体现在公平责任、非财产性损失、排除适用家庭法中对当事人免于承担责任的豁免规则、否认排除侵权责任合同条款效力等领域。⑤责任保险推动侵权法的归责原则由过失责任原则向无过失责任原则转变，削弱了侵权法的威慑和矫正功能，⑥这是责任保险遭受质疑的重要原因。但侵权法不止追求矫正正义，也存在分配正义的考量，⑦尽管近年来受到法经济分析学者突出强调预防功能的冲击，但损害填补在侵权法中的首要功能地位并未改变。
（二）律师执业行为重大过失认定的特殊性
责任保险承保重大过失行为致损已成为世界范围内的发展趋势，律师执业行为重大过失认定的特殊性使其更有必要被纳入承保范围。律师因过错执业行为与委托人之间可能形成违约之债、侵权之债，二者常发生竞合，也可能因侵害第三人权益被主张侵权责任。重大过失在无偿服务时影响违约责任的成立，有偿委托合同采无过错归责原则，重大过失仅在律师事务所承担责任后向律师追偿或主张合伙制律师事务所合伙人律师就律师事务所债务、特殊普通合伙制律师事务所合伙人律师就执业活动形成债务承担责任时有认定必要。
1.律师执业行为重大过失认定特殊性的理论前提
侵权责任中律师重大过失认定特殊性需置于过失认定客观化趋势背景下，对照专家责任客观标准，明晰过错与违法性关系，以充分揭示律师执业行为重大过失认定的宽泛标准及遵循难度。
（1）过错与违法性关系
大陆法系主要国家就过错与违法性关系的立法经历了不区分到近代多区分到现代又呈现不区分趋势的发展过程。违法性概念最早可追溯到公元前287年前后古罗马的《阿奎利亚法》，但其仅调整故意侵害行为，尚未发展出过错概念体系，过错与违法性关系也就无从谈起。①法学家波蒂埃于18世纪在前人研究基础上明确过错为民事责任基本要件，得到法国民法学界的广泛认同，19世纪初制定的《法国民法典》第1382条和第1383条确立了过错责任原则。②法国目前占主导地位的学说及司法裁判认为过错具有二元性特征，既包含行为人主观上的可非难性，也包括行为违法性，③违法性被过错要件吸收也成为法国法侵权构成模式的特点。④德国采区分违法性与过错理论，违法性为独立要件，⑤过错系故意或过失侵害他人的态度，属主观要件；违法性仅简单表明缺乏法定事由而破坏法秩序，属客观要件。①侵权责任成立与否的判断分两步，先考虑违法性要求，即行为是否侵害了《德国民法典》第823条、第826条所保护的权利、法益，违反了保护性法律或采用了违背公序良俗的行为方式，以及是否存在第227条正当防卫、第228条自助行为、第34条紧急避险等阻却违法抗辩事由；行为具有违法性才展开第二步评价行为人过错与否的作业。②奥地利民法也区分过错与违法性，行为仅在具备违法性的基础上才被认定过错。③《欧洲示范民法典草案》未区分违法性与过错，理由为大部分国家侵权法没有违法性要件且采用该要件的国家其详细内容、确定标准以及在责任制度中的意义也存在巨大争议。
三、律师重大过失执业行为致损保险承保范围及赔偿方法 .............. 38
(一)律师重大过失执业行为致损承保风险的范围划定 ..................... 38
(二)律师重大过失执业行为致损赔偿比例的模式选择 ..................... 42
(三)律师重大过失执业行为致损相关主体的权利行使 ..................... 45
四、律师重大过失执业行为致损保险承保的现实障碍突破路径 ...... 62
(一)以审慎核保及采用经验费率方式预防律师重大过失执业行为致损承保风险 ...................... 62
(二)以监督被保险人风险管理方式控制律师重大过失执业行为致损承保风险 ........................... 64
(三)行业规范管理对律师重大过失执业行为致损风险的有效防范.......66
结语 ........................................ 71
四、律师重大过失执业行为致损保险承保的现实障碍突破路径
（一）以审慎核保及采用经验费率方式预防律师重大过失执业行为致损承保风险
核保是保险人利用信息对风险进行选择与分类的行为，是应对保险市场上信息不对称带来的逆向选择风险的主要手段，符合经济理性，是应予保障的保险人权利，于监管角度又有维持保险人偿付能力，维护投保群体利益效果。①核保环节取得的被保险人事务所管理制度、律师业务操作规程等信息亦可为后续监督被保险人风险管理提供依据。依《保险法》第13条第1款、第3款、第14条之规定，②保险合同为非要式合同、诺成合同，③投保人与保险人意思表示一致保险合同即成立，核保处于保险人作出承保承诺前阶段，此时保险合同尚未成立；支付保险费并非保险合同成立要件，但可约定为合同生效或开始承担保险责任条件，保险期间自交付保险费时起算。人身保险中的人寿保险、健康保险常预收保费，财产保险一般不预收保费。④经验费率是保险人掌握的除免赔额、共保、监督被保险人外对抗道德风险的有效工具，①于决定承保后运用，核保则发生于承保承诺作出前，可为前述工具运用与否及单独或综合运用的合理性提供信息支持，承保所利用的风险分类方法亦可适用于经验费率的确定。②核保是承保的必要环节，繁简程度因险种而异。经验费率多为我国当前责任保险产品所采用。
核保由保险公司业务审核人员实施，其审核业务过程中除审核拟承保业务是否属于公司允许承保业务外，还需审核并识别投保要求是否需要风险评估，于必要时组织开展风险评估工作，有分保必要的，提出分保要求，明确分保方案。③当前律师执业责任保险之被保险人损失发生概率信息可通过以下渠道掌握：作为投保人的律师协会主动告知、查询裁判文书网了解律师事务所及执业律师或实习律师（如列为被保险人）民事赔偿责任承担或刑事责任追究情况、查询地方律师协会官网诚信档案等内容获悉前述被保险人有无违规执业惩处记录、查询律师主营业务行政监管部门官网或向行政主管机关了解有无行政处罚记录。随着信息公开深度和广度的提升、互联网检索工具的丰富，保险人信息获取渠道仍有拓展空间。
结语
《保险法》第27条第2款仅规定故意制造保险事故免责，未明确重大过失行为致损法律后果。法律规定的模糊导致理论观点莫衷一是，保险实践做法各异，司法裁判尺度不一。重大过失行为致损应否赔偿之理论观点可分为“免责说”“全额给付说”“酌减给付说”“区分给付说”四种。支持保险人免责观点的论证理由为重大过失与故意具有相似的可谴责性，对其赔偿将鼓励投保人或被保险人疏于注意，不利于防范道德风险和被保险人的逆向选择。认为保险人应承担赔付责任观点的论证理由主要有区分故意与重大过失具备正当法理基础，满足保护受害人、消费者权益需要，符合公共政策等。主张按比例给付保险金观点强调对价平衡。区分给付观点在律师执业责任保险中相当于“全额给付说”。当前的律师执业（职业）责任保险合同均不承保对与委托人无利害关系之第三人的侵权责任且保险责任限额较低，多不承保实习律师过失行为致损风险，排除精神损害赔偿、惩罚性赔偿、间接损失赔偿责任，在此前提下，部分合同仍将重大过失行为导致的损失约定为除外责任。律师重大过失执业行为致损纠纷裁判回避过错类型认定、认定重大过失时存在注意义务违背程度难以量化、内涵不确定的问题。罗马法谚“重大过失等于故意”，民法上对重大过失与故意同等评价之情形不乏其例。但重大过失与故意毕竟是不同过错类型，重大过失认识因素至多为预见他人权益受侵害之抽象可能性，意志因素为不欲求不希望损害结果发生，有别于故意的“明知”认识因素和追求或放任结果发生之意志因素。我国制定法未界定重大过失概念，理论研究也尚未提供其程度及注意义务范围的量化标准，过失责任客观化趋势和专家责任客观标准背景下，重大过失主观可谴责性丧失了根据。保险法上区分故意和重大过失行为后果还应将保险事故特征、保险的功能纳入考量，保险事故具有偶然性特征，投保群体共同分担风险，保险人赔偿损失、提供处理风险等服务。故意行为违背保险事故偶然性特性，重大过失行为所致事故则必然参与其他非行为人可控因素，其偶然性并未被重大过失行为所改变，保险免责以惩戒重大过失行为的道德正当性追求宜让位受害人获赔效率的工具价值。承保律师重大过失执业行为致损风险也符合损失补偿原则由“禁止不当得利”为中心向侧重“充分补偿”内涵的发展方向。律师工作内容和效果对社会规则的依赖及律师注意义务范围的不确定性、司法裁判不可避免的结果导向性等诸多因素导致律师执业行为重大过失认定裁量空间较大，难以预测和规避。从法理上区分故意与重大过失，结合其对事故偶然性的不同影响，正视律师执业行为重大过失认定的特殊性，考虑吸收借鉴国外理论与立法趋势，不难得出律师重大过失执业行为致损风险应予承保结论。
参考文献（略）