本文是一篇法学毕业论文，本文运用比较研宄法，通过对域外的职业放贷相关法律制度进行研究、比较，总结可借鉴之经验。最后，结合我国职业放贷实际情形，综合分析研究刑法规制的优化路径。
一、职业放贷及其刑法规制概述
（一）职业放贷的概念和特征
1.职业放贷的概念
职业放贷是由民间借贷在不断地发展和演变过程中产生的，起初并不具有真正意义上的法律含义，至于它的具体概念，民间对此亦无具体定义，对于职业放贷这类行为的叫法也并不统一，比如放贷人、民间商事借贷等。在相关法律法规未予以定性之前，实践中，对于职业放贷与一般民间借贷，难有明确界分。近年，随着我国民间借贷的不断发展壮大，职业放贷及其随之而来的问题亟需法律规制。该问题首先体现在司法实践中，在最高人民法院终审第647号民事判决书中，最高院对职业放贷行为定性为，未取得金融许可，以营利为目的向社会不特定对象出借资金，具有经常性和反复性。1其后在2019年出台的《全国民商事审判工作纪要》（以下均简称《九民纪要》），其中第53条规定强调了职业放贷行为中经常性、营利性的标准，这似乎为司法实践中对职业放贷的界定给予明确标准。比如近两年，各地法院根据当地实际情况建立的职业放贷人名录，在行为“经常性”的认定上，以出借对象人数量、出借行为频率等对“经常性”进行判断；根据放贷主体是否取得相关批准或其业务经营范围是否属于许可范围，对“依法取得放贷资格”进行判断。但是，当前司法实践中的认定标准还存在一些需要探讨的问题，对“职业性”识别，有的司法机关提倡将放贷当作生活收入来源作为主要认定标准，而有些司法机关则以放贷主体一定年限内所涉案件的数量来判断，各地标准呈现差异化。尽管《九民纪要》规定各地区依照实际情况订立判断标准，但笔者认为在职业放贷行为的要件认定上，仍需要以明确标准为主，弹性标准为辅。
（二）职业放贷的多发性和风险性
1.职业放贷的多发性
笔者通过法信网3检索2017年至2022年涉及职业放贷案件，数据见下表：
2019年《意见》《九民纪要》出台前职业放贷案件仅以百件统计，2017年甚至不到两百件，以2019年为分界线，职业放贷案件数量剧增。笔者认为，由于职业放贷活动具有隐蔽性，职业放贷人大多深谙借贷规则、风险意识强、熟知相关法律知识并且善于规避法律以实现自身利益最大化，4事实上，生活中存在的职业放贷远不止此，进入司法程序从而通过案件数量呈现的只是其冰山一角。
实践中职业放贷活动多发，笔者从职业放贷行为本身之特点分析原因如下：第一，由于正规金融渠道受政策的制约，导致融资的供需矛盾日益突出；目前，我国银行贷款的条件苛刻，贷款期限较长，对小微企业的贷款投放较少，这对职业放贷的发展提供了一定的市场空间。第二，职业放贷可以满足小微企业的融资需求。相对于正规金融，职业放贷虽然利率较高，但是其放贷过程具有一定的灵活性、方便性，流程简便快速，此外，对借款人不做资格审核要求，这种便利的贷款方式，恰好迎合了很多个人以及小微企业对“急”“少”“频”的资金需求。
二、职业放贷法律规制的历史沿革与现状
（一）职业放贷法律规制的历史沿革
为了对职业放贷行为法律规制的演变有更为清晰直观地认识，笔者将职业放贷相关的法律规范按其发布时间线归纳分析如下：
1988年国务院出台到2011年修订的《办法》，其中第3条将非法金融机构明确定义为“未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”。
2018年4月，银保监会、公安部、市监局、中央银行联合发布《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（以下均简称《通知》），其中明确指出未经监管部门批准，任何个人、组织不得从事发放贷款业务，对职业放贷行为作出了明确禁止的规定。对于个体放贷的，必须明确其放贷资金系来源于个人合法收入的自有资金，不得使用任何的公众存款或其他形式的融资渠道。个体放贷的债权债务纠纷需依据2015年《规定》予以解决。比如，出借人所主张借款利率，24%年利率以内的受法律保护，借款利率达年利率36%及以上，超出的部分失效，借款人可主张不执行超过那一部分利息。《通知》还对通过暴力方式催收债务的不法行为作出规定，出借人使用恐吓、非法拘禁、故意伤害、威胁等非法催收债务手段涉嫌违法犯罪的，由公安机关依法进行处理。由于该行为对社会经济秩序具有重大的不良影响，各方应对打击非法放贷活动的必要性及催收的社会危害性予以全面认识并加强管控。
（二）职业放贷法律规制的现状
结合前文职业放贷的法律沿革，现对职业放贷行为的现行法律规制归纳如下：
一是职业放贷活动涉及刑事方面根据《意见》规定，违反国家规定，未经监管部门批准或超出经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款（经常性的认定标准为2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上），扰乱金融市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。其中，对情节严重的规定具体如下：
由此可以看出，与金融政策的日益趋严相呼应，实践中的刑事审判亦呈现从严打击非法放贷行为的趋势。15伴随两高、两部《意见》的出台，正是贯彻落实扫黑除恶专项斗争精神，遏制非法放贷活动，铲除黑恶势力滋生“土壤”，明确法律适用标准的针对性举措。《意见》的出台与施行，也正式确立了非法放贷行为运用刑法治理的直接规制模式。
三、职业放贷现行刑法规制的不足...............................19
（一）职业放贷型非法经营罪的罪状设置不合理................................19
1.非法经营罪“兜底条款”的弊端....................................19
2.职业放贷认定为非法经营罪不合理的具体表现......................20
四、职业放贷刑法规制的完善.................................27
（一）增设独立的职业放贷罪条款和罪名................................27
1.增设独立的职业放贷罪之必要性..................................27
2.对我国港台地区以及国外非法放贷法律规制的比较与借鉴...................29
结语...........................38
四、职业放贷刑法规制的完善
（一）增设独立的职业放贷罪条款和罪名
1.增设独立的职业放贷罪之必要性
随着市场经济下民间借贷的不断发展，与之相应的职业放贷行为的危害性也越来越严重，通过前文分析职业放贷的多发性、风险性，以及职业放贷行为本身具有的法益侵害性可知，职业放贷造成的危害已经超出民事、行政规范所能调整的范围，对我国社会经济发展和人民的诸多切身利益造成了极大冲击，若作为最后保护法的刑法再不运作，而任由危害不断蔓延，会严重影响到金融秩序的稳定总而言之，将目前前置法不能有效规制的职业放贷行为纳入刑法规制刻不容缓。据此，笔者主张应当在我国刑法中单独增设职业放贷罪名，理由分析如下：
首先，从刑法的理论层面分析。
其一，符合罪刑法定原则。前文已论述过职业放贷行为刑法规制的正当性和必要性，但是职业放贷行为纳入刑法的规制，仍须符合罪刑法定原则。职业放贷行为入刑有刑事立法和司法解释两种途径。但是，职业放贷行为通过司法解释入刑存在一定问题。司法解释之所以在司法实践中被大量地应用，一是由于我国首部刑法在制订之时，立法本着宜粗不宜细的原则造成刑法规制条款比较抽象，二是出于对具体罪名进行详尽阐释的需要，利于司法部门在复杂化的审判实践中统一认知和判定标准。刑法的严谨性决定了其修改和变动过程必然是严格而谨慎的，司法解释则具有灵活性，加之，在司法实践中由于对司法解释的定位模糊、对罪刑法定原则的理解片面以及刑法自身具有的滞后性和新兴的犯罪行为模式的大量涌现，造成了司法部门在司法实践中过于依赖司法解释，甚至越过刑法，在面对新型犯罪模式难认定的情形，将刑事司法解释作为审判依据这一局面。具体而言，职业放贷行为面临着现行法规制不足和相关立法缺位而无法进行有效治理的情形，如前文所述，该行为实质上已具有定罪入刑的必要性，对此，司法者不能仅仅以罪刑法定的形式内容，以司法解释的名义超越司法权的边界进行司法造法，而应当通过合法的方式和程序推动刑事立法的进行。综上所述，笔者认为职业放贷行为入刑应当通过刑事立法，增设职业放贷罪名。
结语
职业放贷活动发展猖獗，妨害金融管理秩序，易诱发金融风险，甚至滋生犯罪造成社会影响，其危害性显而易见。基于此，近年金融政策呈现趋严导向，实践中亦确立对非法放贷的刑事规制方式。然而根据《意见》之规定，只有超过36%的实际年利率且放贷金额满足要求的职业放贷活动才能入罪。但是，实际中职业放贷主体规避法律手段层出不穷，比如经常利用24%～36%之间的利率设置和短周期复利，使得每一笔借贷的名义年利率均不超过36%，轻易地以合法形式行非法之实，从而规避刑事制裁，甚至利用司法途径追讨债务，造成司法资源之滥用。由此可知，现有刑法规制不足以对职业放贷有效遏制。为了解决现实中存在的问题，在刑事立法方面，可以考虑增设独立的职业放贷罪，适当降低职业放贷入罪门槛，并根据职业放贷行为发生、发展的特点及趋势，不断修改完善相关司法解释。本文以拙笔对职业放贷活动的刑法规制浅谈建议。希望通过刑事手段有效遏制职业放贷之发展，从而维护金融秩序稳定和金融市场的健康发展。
参考文献（略）