本文是一篇法学毕业论文，本研究借鉴美国、欧盟、澳大利亚等域外声音商标显著性的相关立法和实践经验，针对我国声音商标现存问题，提出一些完善建议，希望能够推动我国尽快完善声音商标显著性认定标准，帮助声音商标更好的注册。
一、商标显著性的基础理论
（一）商标显著性的内涵
显著性在商标法中占有重要地位，它是商标能否被注册的先决条件。在理论界，通常认为显著性是指将不同的商品或服务区别开来的特性。因此，商标的显著性也被称作“可识别性”或“可区分性”。邓宏光教授认为，商标不仅仅是让消费者建立起商品或服务与其经营者之间的联系，更重要的是能够将不同商品或服务的经营者区别开来。标识和区别是商标这一枚硬币的两面，缺少任何一面都不行。如果由于某种原因某个商品只有一个经营者生产，那么即使消费者能够将该商品与其经营者相联系，该标志仍然不能称为商标，因为商标必须具备区别不同经营者的功能。美国《兰哈姆法》中有明确规定：如果某个标志所标示的商品仅由一个经营者提供，即使消费者能够通过该标志将商品与其提供者联系起来，该标志也不能作为商标注册，因为该标志不具有区别功能。另外，商标的标识性和区别性关注的重点不同，商标的识别性强调消费者能够通过该商标将商品或服务与其提供者对应起来，而商标的区别性则强调能够通过商标将不同经营者提供的商品或服务区别开来。因此，标识性和区别性对于商标显著性来说是车之两轮，鸟之两翼，缺一不可。
（二）商标显著性的分类
商标显著性按照不同的分类标准可以划分为不同的类型，按照传统的分类方法，即根据商标显著性的来源不同，可以将商标显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指该标志天生就具备商标的识别功能，获得显著性是指本身不具备固有显著性的标志通过长期使用具备商标的识别功能，从而取得显著性。按照不同的视角可以划分为事实上的显著性和法律上的显著性，事实上的显著性主要是从消费者的角度出发，如果某一标志能够使消费者识别出商品或服务的来源，则该标志具备事实上的显著性；法律上的显著性则是从竞争政策的角度出发，即看其他竞争者是否必须使用该标志，如果该标志是其他竞争者发挥其商品或服务的功能必不可少的，则即使该标志具备商标的识别功能也不能具备显著性，因为该类标志注册会影响市场正常的竞争秩序，形成垄断。11由于目前我国主要按照传统的分类方式对商标显著性进行分类，故本节将着重分析固有显著性和获得显著性：
1．固有显著性
固有显著性是指某一标志本身就具备商标法所要求的显著性，12即该标志天生就具备标识并区别商品或服务来源的功能。1976年，美国法官傅瑞德提出来商标四分法一直沿用至今，其按照商标固有显著性的强弱将商标分为通用性标志、描述性商标、暗示性商标、随意性或臆造性商标四类。13随着商标的不断发展壮大，人们对商标的划分更为细致，逐渐将随意性商标和臆造商标分离开来，因此商标“四分法”逐渐演变为商标“五分法”。
2．获得显著性
获得显著性又称为第二含义或次要含义，是指本身不具有显著性的商标通过长期使用而具备标识性和区别性。在欧洲，菲利普教授认为获得显著性的取得并非只是单纯的使用，而是作为标识商品或服务来源的标志使用，并且必须有足够的证据证明相当比例的消费者能够通过该标志识别商品或服务的来源。14在美国，根据美国法院的观点，不具备显著性的标志取得显著性必须满足以下四个要求：①该诉争商标的原始意义已丧失；②该标志由原告首先使用且为独占使用；③相关公众已经能够根据该标志识别商品或服务；④该标志使用时间长、市场占比大、广告宣传投入资金多等。15综上，获得显著性的取得是一个缓慢的过程，在长期不间断的使用过程中逐渐被相关公众认可，从而具备商标的标识和区别功能。
二、我国当前声音商标显著性审查的现状及问题
（一）我国声音商标显著性审查的现状
1．声音商标显著性认定的立法现状
对于声音商标的相关规定主要体现在以下三部法律法规中，分别是《商标法》、《商标法实施条例》和《商标审查审理指南》，前两部对声音商标的规定较为笼统，《商标审查审理指南》则是由国家知识产权局制定的商标审查具体的操作指南，其中对于声音商标的规定则更为细致。
我国《商标法》中关于商标显著性的规定有两条，但都是一些原则规定，如第九条规定商标显著性的含义，第十一条规定描述性标志和通用性标志一般不允许注册，只能证明经过使用取得显著特征才能获得注册。由此可知，我国《商标法》只是肯定了声音商标的法律地位，未对声音商标的显著性作特别规定。2022年公布的《商标审查审理指南》作为国家知识产权局制定的商标审查具体指南，对声音商标显著性进行了更为细致的规定。首先，其规定一般情况下，声音商标不具有显著性，同时通过将不具有显著性的声音进行列举；其次，规定了判断某个标志是否经过使用具备获得显著性应当参考的因素，但规定不够明确。
综上，我国目前关于声音商标的法律法规较少，一般是适用《商标法》的原则性规定，虽然《商标审查审理指南》对声音商标的定义、显著性认定标准等问题进行了进一步的规定，但是该规定仍不够具体，缺乏可操作性，因此需要进一步完善声音商标的相关规定。
（二）声音商标显著性认定存在的问题
1．固有显著性审查标准模糊
（1）固有显著性认定的缺失
《商标审查审理》规定：“一般情况下，声音商标缺乏固有显著性”，虽然此规定前增加了“一般情况下”的表述以避免绝对化，但并没有就“非一般情况”作出说明，故审查人员在审查时没有可以参照的标准，同时会误导审查人员轻视声音商标固有显著性的存在。详查我国声音商标申请注册记录可见，在商标局已经审结的声音商标中，目前尚没有一例因声音具备固有显著性而获准注册的声音商标，这证明我国目前的行政审查实践中确实存在忽视声音标记具备固有显著性的情况。我国《商标法》和《商标法实施条例》中并没有对声音商标的显著性进行特殊规定，而是将声音商标与传统商标放在同等地位，故《商标审查审理指南》中的这一条规定缺乏一定的法律依据。
（2）对声音的时长缺乏明确规定
根据上文腾讯公司QQ提示音案和小米公司手机铃声案可知，商标评审委员会和法院在判断某个声音是否具有固有显著性时，一般考虑该声音的简单或复杂程度。某个声音是简单还是复杂需要结合多种因素进行综合判断，比如声音的时长、旋律、音调、节奏等，这些因素的评判标准都较为主观，难以划定一个确定的审查标准，故审查人员在审查过程中，存在较大的主观性。但是声音的时长是一个相对比较客观的因素，对声音商标的固有显著性也有很大的影响，如果对声音的时长划定一个统一的标准，则有助于降低审查的主观性，但是我国对声音的时长并没有明确的规定。因此，需要对声音的时长划定一个统一的标准，从而为审查人员提供明确的审查依据。
三、声音商标显著性认定标准比较分析...........................20
（一）美国声音商标显著性认定标准及评析..............................20
1．美国声音商标显著性认定标准....................................20
2．美国声音商标显著性认定标准评析...............................21
四、声音商标显著性认定标准的完善建议......................26
（一）细化声音商标固有显著性的认定标准..................................26
（二）明确功能性声音和通用性声音限制标准.....................26
（三）细化声音商标获得显著性的判定标准.................................27
结语...................................30
四、声音商标显著性认定标准的完善建议
（一）细化声音商标固有显著性的认定标准
首先，应当提高声音商标固有显著性的地位，将声音商标显著性与传统商标显著性放在同等地位，故本文建议删除《商标审查审理指南》中：“一般情况下，声音商标缺乏固有显著性”的规定。
其次，声音的时长对该声音标记是否具有显著性至关重要，一段过长的声音，相关公众可能只会将该声音视为商品宣传的背景音乐，而不会视为商标，过短的声音则无法引起相关公众的注意。目前我国已成功注册的声音商标时长跨度较大，如新闻联播开头音约40秒、小霸王游戏机5秒，腾讯QQ提示音0.8秒，故我国声音商标的时长十分混乱，缺乏规律性和统一标准，难以形成参照。因此，对声音商标的时长做出规定十分有必要，不仅可以给审查部门提供审查依据，也可以给商标申请人提供参考标准。本文认为应当细化声音商标的时长标准，制定统一的时长限制，参照国外已经获得注册的声音商标实例包括NBC“三声钟声”商标、英特尔“登登登登”商标、苹果MAC电脑“开机声音”商标、微软系统“启动声音”商标、米高梅“狮吼”商标等声音商标的时长较短，多数不到3秒，几乎全部都在6秒以内，故本文认为声音商标的时长应当不超过6秒。
最后，应当将独创性与固有显著性区分开来。具备独创性的标记不一定具有标识性和区别性，具备标识性和区别性的标记也不一定具有独创性，一个是著作权法中的概念，一个是商标法中的概念，两者不能等同。虽然近些年来，在审查过程中，审查人员逐渐将两者区别开来，如在雀巢方形瓶立体商标案件中，法院指出“三维标志被用作商品的包装或商品本身的形状……即使新颖……也不会被相关公众作为商标认知。”32但仍存在将独创性与显著性相混淆的情况，如上文所提到的QQ提示音案，故为避免此种情形的发生，可以在相关立法中明确规定独创性不等同于显著性，不是衡量某个标记是否具备显著性的标准之一。
结语
商标作为区别商品或服务来源的标记符号，对消费者和经营者都十分重要。对于消费者而言，消费者需要通过商标选择自己需要的商品或服务；对于经营者而言，经营者需要通过商标树立品牌形象，创造更大的商业价值。随着经济的飞速发展、科学技术的不断突破、人们思想观念的不断转变，各个商业领域也出现了前所未有的变化，对于商标的需求也不断增加，在一定程度上突破了原有的商标范围。就商标形式方面而言，很多非传统商标不断涌现，例如声音商标、气味商标等，这些新型商标完全突破了传统商标的可视性。尤其是在世界范围内，各个国家和地区每年都有大量的声音商标进行注册。故为顺应商标的发展趋势，与国际接轨，我国新修订的《商标法》正式将声音商标纳入保护范畴。但是我国声音商标的起步较晚，对于声音商标的相关规定尚不完善，特别是在声音商标显著性认定标准的规定上较为模糊，无法为审查人员和商标申请人提供明确的参照依据，这也是我国声音商标的申请注册量和注册成功率较低的原因之一。为明确声音商标显著性的认定标准，更好的促进声音商标的发展，本文从声音商标的基础理论出发，结合我国声音商标在行政审查和司法审查过程中遇到的难题，分析我国声音商标显著性认定存在的问题，同时借鉴美国、欧盟、澳大利亚等域外声音商标显著性的相关立法和实践经验，针对我国声音商标现存问题，提出一些完善建议，希望能够推动我国尽快完善声音商标显著性认定标准，帮助声音商标更好的注册。
参考文献（略）