本文是一篇法学毕业论文，本文利用了经济学的思维和研究方法对基于数据优势滥用市场支配地位进行了研究，关注了最新的互联网发展的前沿问题，并从反垄断法的视角对该问题提出了较为完善的解决方法。
一、基于数据优势滥用市场支配地位行为概论
（一）基于数据优势滥用市场支配地位行为的涵义
“如果研究者使用的基础概念或者核心概念存在严重的缺陷，比如概念的内涵模糊不清，又或是属于人为杜撰的伪概念，则建基于这种概念之上的理论将缺乏科学性和解释力。”①作为互联网时代的新兴问题，对于反垄断法与数据的研究可谓是炙手可热。但众多研究中，并未厘清数据、大数据、信息、数据优势的内涵。研究术语不统一，不仅难以构建规范、系统的互联网反垄断法的研究构架，也无法厘清反垄断法研究与其他法律规范的界限，易造成研究混乱。且数据可以形成数据优势并不是由来已久的问题，而是新时代下互联网行业蓬勃发展后带来的结果，不论是互联网行业，还是法学界，对于数据的研究、数据价值的认识都停留在较为浅显的初期，对数据的认识也存在不同的视角和研究各有侧重点。基于此，本文认为在反垄断视角探讨基于数据优势滥用市场支配地位行为的相关问题时，应当先厘清其涵义。
为明晰“基于数据优势滥用市场支配地位行为”涵义，需要先厘清“数据”这一基本概念。“数据”与其他具有客观实在的概念并不一样，它无形、无实体，存在于虚拟空间之内，以“0”和“1”的二进制字符串来进行传达信息。易与“大数据”“信息”等概念混淆，在众多研究中，学者也出现了混用的情况。
在法律规范层面和通用标准中，“数据”与“信息”具有多种多样的内涵。在原国家质量技术监督局发布的国标《信息技术词汇》里，信息被定义为“关于客体（如事实、事件、事务、过程或思想）的知识，在一定的场合中具有特定的意义”。“数据”则是“信息的可再解释的形式化表示，以适用于通信、解释或处理”。从上述技术标准对“数据”和“信息”的概念来看，二者具有交叉、通用的可能，在此语境下，信息是可以与数据进行分离，比如信息可以不依赖于数据进行传播，直接以文字、图片的形式予以传递。而数据是需要运用通信等技术来进行传递信息，也即将文字、图片等形式翻译成电子信号。
（二）基于数据优势的滥用市场支配地位行为的特征
厘清基于数据优势滥用市场支配地位行为的涵义后，需明确行为的特征。在该行为中，滥用市场支配地位已经具有规范予以认定，其特征没有争议，然而基于数据优势的滥用市场支配行为却未在法律中直接明确，仅仅是2019年1月份市场监管总局发布的《滥用市场支配地位的行为的认定》征求意见稿中对数据优势有所涉及。对数据优势的特征予以识别将有利于滥用市场支配地位的司法实践对该行为予以识别，进行准确定性，并有利于加强禁止滥用市场支配地位在新业态经济中的威慑作用，促使新业态经济能够在创新的环境中发挥正效能。经过分析基于数据优势的滥用市场支配行为具有如下特征：
1.以作为生产资料且具有排他性的数据为对象
在互联网的发展过程中，生产资料已经突破了传统的表现形式。数据这一种无形的资源成为生产资料，投入进互联网的发展之中。可以说，如果没有数据，那么互联网行业的发展将会陷入巧妇难为无米之炊的状态。将数据作为生产资料的认识，并不仅仅是符合客观上新业态的发展现实，也符合马克思主义哲学的基本认识。根据马克思对广义生产资料的定义理论①，数据作为一种生产资料并未超出哲学上对于生产资料的认识范围。且本文所讨论的对象已经限定为“商业数据”，意味着该“数据”并不是指未经加工过的原始数据，而是指是经过收集、整理、加工、管理、传递等一系列过程形成的数据，这种语境限定下的数据具有生产要素明显的特征。
之后，作为滥用市场支配地位规制的数据优势，具有排他性的特征。在众多学者的论述中，他们认为数据并不具备非他性，因数据具有无形的特征，且任一主体都可以获取数据，数据也不会被某一主体所独占，其还会被很多主体在同一时间所共享，因此它并不具备排他的条件。②域外研究也认为从事连接互联网的行为所产生的数据也不具备排他性，因为平台企业与用户签订的服务合同并没有排他性条款，也并没有以一定的价格或合同约定某一用户只能在某一平台上提供数据或使用数据。
二、反垄断法对基于数据优势滥用市场支配地位行为规制的必要性
（一）基于数据优势滥用市场支配地位的算法会引发歧视
“人类选择是私人与公共生活的不可分割与根本性的一部分”。①但算法改变了这一点，使得人们的决策不再完全取决于自身。经营者如果能处于数据优势的状态，其很大可能是拥有市场支配地位的经营者。在处于数据优势后，经营者会对数据进行分析、整理，开发出比传统算法更加精准和容易变现的新数据推荐算法。该算法是基于数据优势所形成的一种优于传统算法的辅助决策工具。利用推荐算法，可以更加精准的进行产品或服务的个性化推荐。以平台购物为例，算法的推荐是否成功，能否提高成交量，主要取决于算法的开发者掌握消费者的数据是否足够全面。
另外，数据优势的核心就是“预测”。算法通过已经获得的数据，将数据归纳出类别，然后对新获取的数据进行归类到与它最相似的类别，或者是将其形成新的数据类别，利用已知的数据特征来进行预测，从而预测出该数据的未来走势、行为偏向、决策偏向，这就形成了预测，同时也形成了“刻板印象”。正因如此，在具有市场支配地位的大型购物平台上，会常常发生基于数据优势的算法歧视事件。①例如：新用户的价格会比老用户低、安卓系统与ios系统对同一件商品的价格不同等等。除了价格歧视外，甚至还出现性别歧视②。在性别歧视之中，无疑是算法通过已经掌握的女性数据的情况，做出的不理性歧视决定，剥夺了女性的平等就业权利，不利于女性的平等发展。这些情景，都在证明着基于数据优势的算法存在着先天的歧视基因，会使得人们的权益受到侵害，破坏了平等。
（二）基于数据优势滥用市场支配地位的行为会减损消费者利益
数据优势的累积，让经营者拥有了可以准确“预测”的工具，辅助其进行经营行为的决策。但数据优势本身并不应当被规制，这只是经营者富有效率的体现，应当规制的是基于数据优势滥用市场支配地位的行为。实践当中，能够获得数据优势的经营者可以被拟定为是具有市场支配地位的经营者。理性经济人的假设下,经营者并不满足于获取数据优势的本身，为攫取更丰厚的利润，基于数据优势下，经营者对消费者展开了个人画像、群体画像，然后对消费者恶意适用精准营销算法，损害消费者的权益。该算法的运用，是对市场支配地位的一种滥用。消费者对于商品的价格十分敏感，经营者在掌握众多的消费者数据，形成数据优势后，可以开发出一套价格算法。即是一组可以用来产出价格的指令，可高效、便捷、自动地进行价格调整的算法。①该算法虽然能够高效地调整平台上商品和服务的价格，让经营者在竞争之中拥有价格优势，从而提高用户的黏性，增强自身的竞争力，但在运用数据优势中，处于市场支配地位的经营者会造成对消费者的利益侵害,会对消费者进行价格歧视。
如前文分析，基于数据优势下，处于市场支配地位的经营者更易开发出具有优势的算法，其中便包括定位精准的差异化定价的算法。该算法的运用，首先会让经营者完全摆脱线下的定价，实现线上动态定价和个性化定价。资本的本性是贪婪的，经营者也是为了追寻利润而存在着。动态化定价让平台经营者足不出户，便可在行业定价层面取得优势，从而获得消费者的青睐。但与此同时，也会形成各个平台之间默示合谋，算法并不理性，其被人为地设置好后，便只会依照开发者的意志进行运行，动态化的定价只能在短期内获得利润，如果还需获得长期的利润，则是让整个行业对商品和服务的价格提高，因此在算法捕获其他平台的价格动态后，可能多个平台会联合对商品进行涨价，达成默示合谋，从而在消费者的身上获得更多的剩余利益，侵害了消费者的利益。
三、反垄断法对基于数据优势滥用市场支配地位行为规制的优势........... 27
（一）反垄断法更有利弥补基于数据优势滥用市场支配地位行为造成的损失. 28
（二）反垄断法更有利于规制基于数据优势开发的深度学习算法........... 29
四、反垄断法对基于数据优势滥用市场支配地位行为规制的困境........... 32
（一）反垄断法的传统价格中心型规制模式无法适应新业态发展........... 32
（二）达到基于数据优势滥用市场支配地位行为的诉讼证明标准难度大..... 34
五、反垄断法对基于数据优势滥用市场支配地位行为规制的域外经验....... 40
（一）重视必要设施原则对反垄断法规制的补充作用..................... 40
（二）重视消费者的隐私保护对反垄断法规制的补充作用................. 43
六、完善反垄断法规制基于数据优势滥用市场支配地位行为的建议
（一）基于消费者利益与其他正当理由引入必要设施原则
正如前文所述，在反垄断法的适用中，可以有条件地在间接竞争关系中引入必要设施原则,从而保护用户数据和规制拒绝数据抓取。但引入必要设施理论时，还需明确引入用必要设施理论的关键不在于必要设施是否会导致竞争者退出市场，而在于设施形成的市场进入障碍的严重程度。③在基于数据优势滥用市场支配地位的语境下，引入必要设施原则，能够有效地维护互联网的竞争秩序，能够让处于二级市场中的竞争者拥有更为肥沃的数据资源予以成长。但为了平衡经营者之间的利益，不能无限制地引入必要设施理论，为此应当在基于消费者利益和具有正当理由下，在基于数据优势的竞争中才能引入必要设施原则。
基于消费者利益的考量下引入必要设施原则是指开放数据设施是否有利于消费者的利益。例如，微信作为一个拥有海量用户数据的经营者，其数据优势在众多的社交应用显而易见。在微信发布《微信外部链接内容管理规范》后，对淘宝的优惠券链接、商品链接分享的行为予以封禁，此时不仅限制、排除了经营者之间的竞争，还给消费者的使用体验大打折扣。各平台相互之间的封禁、拒绝交易行为也导致了消费者公平交易权、知情权等权益受到损害，其行为属于是一种基于数据优势滥用市场支配地位的行为，故在此时引入必要设施理论，考量消费者权益的因素，要求经营者对支付、播放外链等必要设施进行开放是一种正当、合理的选择。
结论
经营者拥有将数据形成价值链的能力后，数据便会成为经营者展开竞争的一种强有力的手段。具有数据优势的经营者易获得市场支配地位，但经营者在竞争中并不理性，为争取更大的利益，会滥用市场支配地位优势，让数据优势带来算法歧视、减损消费者利益、破坏竞争秩序和创新环境。
反垄断法在规制经营者基于数据优势滥用市场支配地位行为方面具有责任条款有利于弥补损失、有利于规制基于数据优势的深度学习算法、以鼓励创新为目标等优势。但反垄断法在规制时仍然存在反垄断法传统价格中心型规制模式无法适应互新业态的发展、达到基于数据优势滥用市场支配地位的诉讼证明标准难度大、反垄断法对拒绝数据抓取的行为规制和对用户数据的保护不足、基于数据优势滥用市场支配地位的反垄断执法无法达到效果的问题，参考域外经验对必要设施引入的补充作用、重视消费者隐私保护的经验、重视对非价格因素来修正SSNIP方法，提出完基于消费者利益与其他正当理由引入必要设施理论、利用非价格竞争范式完善反垄断法的价格规制模式、完善基于数据优势滥用市场支配地位行为的证明责任制度、完善基于数据优势滥用市场支配地位行为的监管模式的路径。
参考文献（略）