本文是一篇法学毕业论文，笔者认为履行要求作为一国对外国投资者及其投资施加的规制措施，在不断推进的投资自由化进程下，被认为对各国的相互投资产生不良影响而逐渐被禁止。
第一章国际投资协定中履行要求禁止规则概述
第一节履行要求的类型和性质
一、履行要求的概念和类型
东道国通过吸引外资可以获得国外的先进技术、促进产品出口、提高本国企业的国际竞争力，进而实现本国的经济以及非经济发展目标，这是东道国吸引外资的主要目的。但是仅仅通过吸引外资并不能自动实现这些目标，东道国需要通过实施各项措施才能促成上述目标的实现。这些针对外国投资的措施一般被称为投资措施，通过东道国政府颁布的政策、法令等规定来实施。履行要求（performance requirements）是东道国使用的众多投资措施中的一种[2]。履行要求又可称为业绩要求，是东道国要求外国投资者在东道国境内经营应当满足的特定目标[3]。东道国政府对其境内的外国投资者及其投资施加履行要求的目的是管制外资准入以及引导外资投向，是东道国行使外资监管权的体现。
无论是发达国家还是发展中国家都使用过履行要求，大多数发达国家为了推动投资自由化，已经逐渐放弃采用这类措施，但在发展中国家中仍然很常见。发展中国家认为，政府干预经济有助于国内工业的发展、提高国民收入水平，因此采用各种履行要求对外资进行干预。各国采用的履行要求的具体类型随其自身的经济条件和发展阶段而有所不同。另外发展中国家认为，跨国公司实施的限制性商业行为具有限制和扭曲贸易的效果，东道国政府必须采取相应的履行要求进行应对[4]。
第二节履行要求禁止规则兴起的原因
履行要求对保障外国投资促进东道国可持续发展发挥重要作用，但国际投资规则的根本目的是保护投资，履行要求对外国投资的规制与之相悖，由此引发了国际社会对国际投资规则是否应当禁止履行要求以及在多大限度内禁止履行要求的分歧。从20世纪80年代开始，受投资自由化思潮的影响，国际社会特别是以美国为首的部分发达国家通过缔结国际条约的方式对履行要求进行规制，禁止或限制东道国政府实施若干履行要求，试图为其本国的海外投资提供更多准入和自由运作空间。在发达国家的影响下，部分发展中国家晚近签订的国际条约也将履行要求禁止规则纳入其中，此做法一方面可以降低外国投资的风险，消除外国投资者的顾虑，有利于促进东道国对外资的引入；另一方面也可以增强对本国海外投资的保护。
一、以美国为首的发达国家的主导
履行要求禁止规则缘起于1982年美国诉加拿大《外国投资审查法》（ForeignInvestment Review Act 1973,简称FIRA）案。FIRA对外资设置了当地采购要求以及产品出口要求，美国认为该法案的实施违背1947年签订的《关税和贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade,GATT1947）规定的国民待遇、普遍取消数量限制等条款。对美国主张的当地成分要求违反了GATT1947的国民待遇条款的观点，专家组予以了认可。此案在全球贸易体系层面确定了与贸易有关的投资措施违背GATT1947的可能性[9]。此后美国开始研究本国的BIT范本，并以范本为基础对外签订BIT。履行要求禁止规则也是在此时被纳入美国BIT范本，并且在后续修订的范本中，履行要求禁止规则的范围逐渐扩大。
第二章履行要求禁止规则的国际投资协定实践
第一节国际投资协定中履行要求禁止规则的传统规定
一、IIAs中禁止的履行要求
1994年《TRIMs协定》签订以前，除了美国、加拿大等少数发达国家在其签订的IIAs中积极地推动履行要求禁止规则的纳入外，其他国家订立的IIAs大多并没有包含该条款。但如果一国是WTO的成员方，那么该国应当遵守WTO框架下的《TRIMs协定》的相关规定，禁止对其他缔约方的投资者及其投资施加《TRIMs协定》中禁止的履行要求[29]。《TRIMs协定》首次把履行要求禁止规则纳入了多边贸易规则，其禁止的履行要求为四类与货物贸易有关投资措施，包括当地成分要求、国内销售要求、贸易平衡要求和出口实绩要求。此后大部分国家订立的IIAs也援引了该条款。《TRIMs协定》中的履行要求禁止规则（以下称为“TRIMs条款”）可视为IIAs中履行要求禁止规则的传统规定，其内涵在不同的IIAs中略有不同。如今，在IIAs中并入TRIMs条款作为禁止履行要求的规范是非常常见的做法，如《东盟全面投资协定》第7条就直接并入了TRIMs条款，《中国—加拿大BIT》第9条也重申了《TRIMs协定》中的义务[25]84。
需要强调的一点是，在履行要求禁止规则的传统规定中，被禁止的投资措施仅限于与货物贸易有关的投资措施。《TRIMs协定》第1条规定协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施，因此本协定只能规制与货物贸易有关的履行要求，不能规制与服务贸易或技术贸易有关的履行要求[30]。由此可得，履行要求禁止规则的传统规定也仅适用于货物贸易的投资。以下对《TRIMs协定》中的四类被禁止的履行要求作出简要的概述和分析。
第二节国际投资协定中履行要求禁止规则的新发展
一、增加履行要求禁止规则
晚近国际投资协定中履行要求禁止规则重要的发展之一是履行要求禁止规则类型的增加。增加的内容主要有两项：第一，禁止强制技术转让要求；第二，将履行要求禁止规则的适用范围拓展至服务行业。
（一）强制技术转让要求的禁止
促进外国先进技术转让是发展中国家吸引外国直接投资的重要目标之一。发展中国家早期使用“以市场换技术”战略，将技术转让履行要求作为外国投资准入的优先条件，或是获取本国优惠的条件。发展中国家的技术转让履行要求在不同的发展时期也经历了变化，从早期鼓励性的自愿技术转让演变为将其作为市场准入条件或外资准入后的强制性技术转让。发展中国家为了促进先进技术向国内转让，提高本土技术水平，对外国投资者施加强制技术转让履行要求，受到了发达国家投资者的强烈指责和反对[37]。
虽然晚近越来越多IIAs将禁止强制技术转让规则纳入其中，但各国依据本国的发展目标就该条款进行谈判所产生的结果是存在一定差异的。美国最早在NAFTA中就确立了技术转让履行要求禁止规则，自此美国签署的BITs都包含了类似条款。在技术履行要求的规定上，美国1994年、2004年以及2012年BIT范本都沿袭了NAFTA的规定。NAFTA中所禁止的技术转让要求是强制性的技术转让要求，即禁止东道国采取强制手段要求外国投资者向其本国转让技术，而以优惠条件作为交换的鼓励性的技术转让要求并不包含在内。在美国的影响下，同时也为了防止本国先进技术的流失，加拿大和日本的BITs也确立了与美国BIT范本类似的规定，只是在条款的具体措辞及其例外的设置上存在些许区别[38]。2012年生效的《美国－韩国FTA》、2014年签署的《澳大利亚－日本FTA》也包含了与美国BIT范本中类似的禁止强制技术转让要求条款。
第三章履行要求禁止规则的国际投资仲裁实践....................20
第一节履行要求投资争端仲裁实践的现状....................20
一、东道国被诉投资措施类型的多样化....................20
二、裁决结果大多有利于投资者....................20
第四章我国IIAs的履行要求禁止规则及其不足与完善.................31
第一节我国IIAs中的履行要求禁止规则...................................31
一、我国IIAs中履行要求禁止规则的传统规定.............................31
二、我国IIAs中履行要求禁止规则的新发展................................31
结语............................45
第四章我国IIAs的履行要求禁止规则及其不足与完善
第一节我国IIAs中的履行要求禁止规则
一、我国IIAs中履行要求禁止规则的传统规定
履行要求作为一国规制外资以推动本国经济发展的有效手段和政策工具，广泛存在于各国国内立法，尤其是发展中国家立法中。我国作为世界上最大的发展中国家，也不例外。自改革开放以来，我国陆续颁布了与外资相关的法律法规，其中也包含为实现本国经济以及非经济目标的履行要求。我国在加入世界贸易组织之前对履行要求的态度和立场与其他发展中国家相同，认为对外国投资施加履行要求可以提升外资价值，因此我国在当时出台的规制外商投资的法律法规大多都规定了履行要求。
我国早期订立投资协定的态度非常谨慎，随着20世纪90年代中期后国内明确提出建立市场经济体制，我国才开始接受投资准入后国民待遇[74]。但我国早期一直回避在IIAs中纳入履行要求禁止规则。尽管我国加入WTO的《中国入世议定书》中承诺了超出TRIMs条款的履行要求义务，议定书中规定我国不得采取强制技术转让、研究与开发等要求，但早期我国大多数IIAs没有包含履行要求禁止规则，如《中国—东盟投资协定》。少数IIAs中的履行要求禁止规则一般都是直接并入TRIMs条款。如《中国—新西兰FTA》和《中国—智利FTA》关于投资的补充协定中均规定《TRIMs协定》适用于与投资相关的内容；而《中国—加拿大BIT》则直接纳入《TRIMs协定》中的第二条以及附录[75]。
结语
履行要求作为一国对外国投资者及其投资施加的规制措施，在不断推进的投资自由化进程下，被认为对各国的相互投资产生不良影响而逐渐被禁止。纵观履行要求禁止规则的产生与发展，履行要求禁止规则被纳入到越来越多的国际投资协定中，其类型和适用范围也逐渐增多和扩大，推动投资自由化的进一步发展。在肯定其正向价值的同时也要注意在实践中产生的相关问题，投资仲裁庭对履行要求的认定以及区分标准不一致，使得东道国可能会处于不利的地位。我国在近年来签订的国际投资协定中也纳入了越来越全面的履行要求禁止规则，表明了我国对于投资自由化的支持和响应，但我国也必须完善相关例外的设置，尤其是在技术转让以及包括服务业在内的重点行业。在开放的同时对外资进行合理的规制，如此才能更好地平衡我国以及外国投资者的利益。
参考文献（略）