本文是一篇法学毕业论文，本文将分别从宏观和微观的角度，对《民法典》引入功能主义担保观念导致的体系上的衔接问题与所有权保留买卖制度中的冲突进行分析。最后，基于上述梳理与分析，尝试提出如何解决和化解这些冲突。
第一章 形式主义担保观与功能主义担保观概述
第一节 形式主义担保观及其发展
所谓形式主义担保观，即依照当事人之间对动产担保交易的形式安排来确定该交易于当事人之间所创设的担保物权的类型，并将其归属于不同的法域进行调整。在形式主义担保观的动产担保交易中，当事人仅能从法律预先规定的几种担保方式中进行选择，不得自行创设新的担保手段。并且不同的担保物权类型在权利的公示和实现等方面均具有自身的特殊性，具体规则上也存在较大的差异。
传统民法典在动产担保立法理念上均采形式主义，这一现象超越了法系的差异，无论是大陆法系如德国、法国、日本，英美法系如英国、美国在传统的动产担保制度中均如此。不过两大法系的早期动产担保制度虽都基于形式主义，但受到两者法律传统的巨大差异，两者的动产担保制度的发展趋势却不尽相同。
一、形式主义下的大陆法系动产担保制度及其发展
在大陆法系国家中，形式主义担保观的核心在于在担保领域贯彻物权法定原则。[3]依据物权法定原则，物权的类型和内容都由法律规定。具体到担保物权领域，担保的形式及其效力均有法律直接规定，当事人只能在法律规定的担保形式中。法律在判断当事人之间的交易是否构成的担保时，也仅依据交易的形式进行区别。
在早期大陆法系的各国动产担保制度中，以德国、法国以及日本为例，其在动产担保的形式上着实有些乏善可陈。上述三国的动产担保交易形式中对于约定动产担保的形式均限于质权，区别仅在于法国法中并不承认权利质权。究其原因，在于传统大陆法系民法中有关于物权的理论。物权因其对物的绝对支配效力，其权利具有对世性，因此有关于物权的存在以及其变动都必须具有一定的公示方式，必须具有足够的外部表征，才能透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全，“是以在近代民法上基于此项要求，遂有‘公示原则’与‘公信原则’之发生，以作为物权变动之二大原则。”
第二节 功能主义担保观及其发展
与形式主义担保观相对，功能主义担保观不拘泥于物权法定原则以及具体的担保形式，而是以当事人的合同安排在交易中所发挥的作用来确定是否构成担保交易。不论交易的形式为何，只要在交易中发挥着动产担保的作用，就应当认定为担保，适用担保的相关规则。正如有学者所言：“在交易中起到关键作用的是交易的结果而不是交易的形式或是权利产生的方式。”[10]功能主义担保观起源自美国《统一商法典》第九编，后因其简单、高效的制度设计以及对私法自治的追求的观念，使得其对世界范围内的动产担保立法产生深远的影响，并为各国立法所效仿。
一、《统一商法典》第九编与功能主义担保观
在《统一商法典》第九编实施以前，美国各州享有独立的商事立法权，各州之间的商事法律各行其是，缺乏一部统一适用于各州的商法。这成为阻碍美国经济发展的巨大障碍，最终于19世纪末期在全美掀起了统一商法运动。美国统一州法委员会和美国法学会共同组建了统一商法典起草委员会，由著名法哲学家卡尔·卢埃林担任总报告人。[11]其中第九编——Secured Transactions，即动产担保交易法由格兰特·吉尔莫和阿利森·邓纳姆为主要起草人。在起草之初，起草工作意在草拟一系列的特别法以个别调整主要的融资类型。但随着起草工作的推进，他们发现不同融资交易之间的相似性远大于差异性，于是决定起草一部涵盖所有融资交易，并对其中部分特殊内容进行特别规定的动产担保交易法典。[10]83此后，《统一商法典》几经修订，其第九编最近修订于2010年。《统一商法典》虽几易其稿，但其基本理论并未改变。
第二章 功能主义下所有权保留买卖制度的内在冲突
第一节 功能主义担保观与物权法定原则之间的冲突
一、《民法典》第388条与功能主义担保观
前已述及，功能主义担保观的核心在于依据交易的功能而非形式来判断其是否构成担保，凡是在交易中起到担保债务的清偿和履行的权利都会被认定为担保权。《统一商法典》中以“担保权”的概念来代替所有的担保形式，凡具有担保功能均为担保权。理论上来说，具有担保功能的既有可能是某项附着于物上的权利，也可能是交易双方对合同权利义务的安排。《民法典》由于对物权与债权的区分，并不能在物权和债权之上构建一个“担保权”来统摄所有可能具有担保功能的权利。
《民法典》是通过第388条第1款在典型担保合同如抵押合同、质押合同的之外构建“其他具有担保功能的合同”的概念，并通过担保合同统合典型担保合同和其他具有担保功能的合同。仅就“其他具有担保功能的合同”文义解释来看，凡是具有担保功能的合同就属于担保合同，体现了动产担保的功能主义倾向。此外，《民法典》第414条第2款明确“其他可以登记的担保物权”在优先顺位规则上参照第1款规定，为非典型担保适用担保物权的优先顺位规则提供了可能。所有权保留买卖制度中新增的“登记对抗规则”和“参照担保物权的实现程序”的规定也体现了《民法典》担保物权化非典型担保的努力，使非典型担保在规则适用上与典型担保统一。《民法典》在体系上串联典型担保和非典型担保的关键就在于《民法典》第388条。第388条的规范目的在于通过将所有权保留买卖、融资租赁和保理通过纳入担保合同的范围，进而适用担保物权的公示、优先顺位、实现等规则。
第二节 功能主义担保观同形式主义立法之间的冲突
前已述及，《民法典》在功能主义化改造时，并未完全抛弃形式主义的立法传统，而是将形式主义和功能主义杂糅于一部法典之内。这不仅体现在体系构建上，在具体制度中也有体现。《民法典》对于非典型担保的制度构造也不同于传统大陆法系和《统一商法典》。在《民法典》类型化的非典型担保中，抛去买卖合同和租赁合同间的表面差异，所有权保留买卖和融资租赁中出卖人或出租人保留的对标的物的所有权在交易中都起到担保债务履行和清偿的功能，两者的差异仅在于出卖人是担保交易中的物的提供者，而出租人则是资金的提供者，但两者在担保交易中的地位并无多大差异。出卖人和出租人在形式主义下都是担保物的所有权人，而在功能主义下则都是担保权人。从《欧洲示范民法典草案》中以所有权保留交易囊括所有权保留买卖与融资租赁也不难看出，两者的相似性远大于差异性。是故下文主要以所有权保留买卖为视角讨论。
《民法典》所有权保留买卖制度基本吸收了原《合同法》第134条以及《买卖合同司法解释》中的出卖人取回权、回赎权以及未回赎情形下的再出卖等规则，但为了适应动产担保制度功能主义的转向，《民法典》的所有权保留制度亦做出相应的改变。变化主要有两点：第一、新增了第641条第2款出卖人对标的物的所有权的“登记对抗”的公示规则；第二、在第642条第1款法定取回权事由的基础上，新增了第2款“出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序”的规定。这使得《民法典》的所有权保留买卖在制度构造上既有形式主义的构造，也有功能主义的路径，无论是将出卖人对标的物保留的权利解释为所有权亦或是担保物权，在解释上都存在可能，也都存在问题。
第三章 体系化视角下的《民法典》所有权保留买卖制度的冲突化解 ...................... 33
第一节 物权法定原则的缓和与物权自由设立 ................................ 33
一、我国的物权法定原则及其合理性 ............................... 34
二、物权自由设立的可能性 ........................................ 40
结论 ........................................... 54
第三章 体系化视角下的《民法典》所有权保留买卖制度的冲突化解
第一节 物权法定原则的缓和与物权自由设立
从《物权法》引入物权法定原则以来，主张物权法定缓和以及物权自由设立的呼声以及相关的论争不绝于耳。主张物权法定无视说的学者更是从传统法学和法经济学等方面对物权法定原则的合理性进行了全面的批驳[44]。但不可否认的是，物权法定原则在维护我国物权制度稳定和健康发展等方面发挥了不可磨灭的作用，在主张物权法定原则缓和或是无视物权法定原则时，首先要考量的是物权法定原则的合理性，只有在缓和物权法定原则亦或是取消物权法定原则并不导致现有的物权体系产生严重破坏的前提，讨论这一问题才有意义。
物权法定原则一般来说包含两个方面：类型强制和类型固定。亦有学者主张物权法定原则还应当包括有物权的效力法定以及物权的公示方法法定。[46]但后两者并非是决定物权类型的要素，对于物权效力和物权公示方法的变更并不会必然导致物权类型的变化，故而在本文的语境中物权法定原则仅包含物权的类型强制和类型固定两方面。类型强制又称类型法定，意为当事人不得创设法律所未规定的新的物权类型，这是从物权的类型数量上限制当事人的形成自由。类型固定又称内容法定，意为当事人不得改变法律所设物权的内容，这里的“内容”并非广义上的内容，仅指能够决定物权类型的内容，如物权的客体、权能等。两者共同构成了物权法定原则，当事人违反物权法定原则，私自设立的“物权”不是物权，不发生物权效力，但该行为符合其他法律行为构成要件的，不影响其效力。以让与担保为例，在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台之前，让与担保的所有权担保形式不属于《物权法》等其他法律的规定的几种担保形式之中，虽其创设担保物权的不被认可，不发生物权效力，但其基础法律关系——债的关系不受影响，并不会因为其物权效力被否认而否认债的效力。
结论
《民法典》第388条第1款引入“其他具有担保功能的合同”这一概念，对于我国动产担保制度具有重大意义。通过“其他具有担保功能的合同”，《民法典》将所有权保留买卖、融资租赁合同、有追索权的保理等非典型担保纳入担保体系中，并经由414条将典型担保与非典型担保的清偿顺序并入同一轨道。区别于美国基于功能主义的动产担保制度中以单一“担保权”概念为核心的构造不同，我国的动产担保制度改革在保留形式主义对于典型担保和非典型担保等不同担保形式的基础上，强调不同担保形式在公示、优先顺位以及实现等规则的统一。对物权法定原则的理解应当扩张“法律”的范围，将司法解释纳入其中。同时为了限制司法解释的创设物权的能力，其承认物权的范围应限于具有担保功能的合同创设的担保物权。在缓和物权法定原则的基础上，“其他具有担保功能的合同”和“其他可以登记的担保物权”建立了体系上的联系，当事人通过订立司法解释承认的“具有担保功能的合同”，创设担保物权，进而实现非典型担保和典型担保在规则适用上的统一。同时，具体到所有权保留买卖制度，对具体法条的解释和适用上应立足于担保物权构造。纵观《民法典》及相关司法解释对于出卖人与买受人的权利义务的安排，基于功能主义的担保权构造更符合交易的实际，与现有物权体系之间的冲突也更小。在实际效果上，担保权构成也更利于买受人对标的物的再利用，更符合经济原则。
参考文献（略）