本文是一篇法学毕业论文，笔者认为，相对传统劳动关系，网络主播劳动从属性具有减弱的倾向，但是但这种弱从属关系并不能将他们完全排斥于劳动法之外，使其合法权益无法得到保障。
第一章网络主播劳动关系认定的基础理论
第一节劳动关系的基础概念
一、劳动关系的定义
劳动关系作为劳动法调整的首要对象，历来都是学术界关注的焦点。在法律规范层面，《劳动法》和《劳动合同法》均未明确界定劳动关系，只有在2005年《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）中提出了构成劳动关系的四个条件。在学界层面，理论界一直探讨和研究劳动关系的概念，学者们也不同的视角来定义劳动关系。从企业划分体制视角来看，常凯教授提出对一切企事业单位均适用劳动关系，即使对私营企业的劳资关系也应当纳入其中[1]。从法律渊源视角出发，劳动关系源自一种社会性的雇用，劳动关系和雇佣关系在法律适用和劳动者地位方面都存在着差异[2]。郑尚元教授则提出关于劳动关系和劳务关系，本质上就是劳动合同与雇佣合同之间的区别问题，劳务关系应严格限定于狭义的劳务合同的范畴之中[3]。从司法实务来看，劳动关系是劳动者和雇主为了完成其所从事的工作而将劳动力与生产资料相结合的法律关系[4]。李培智教授等认为劳动关系应当是用人单位与劳动者之间的社会关系，并突出了这一关系的从属性，并从经济制度、企业性质、立法渊源、法律适用等方面对论述了劳动关系的具体内涵[5]。
综上通过对我国法律实践的分析和学者们的研究，笔者认为在确定劳动者身份时，劳动关系并不排斥社会形态，社会形态和生产实践都是需要考虑的因素，但应以实际工作情况和相应法律法规为基础综合判断。因此笔者对劳动关系作了如下界定：劳动者与用人单位为了实现劳动过程所结成的一种本质的从属性社会关系。劳动关系是一种特殊的社会生产关系，在此社会关系下劳动者对于用人单位具有人格、经济、组织一种或者多种从属性。
第二节网络主播劳动关系的基础概念
一、直播平台的出现和发展
随着网络的发展，许多新兴职业和从业大军应运而生，而在这股潮流之下，直播产业也获得了迅速的发展。如今直播已融入到人们的日常生活，只要一部电话，就能随时进行信息共享，随时都能开启网络直播，全民直播时代悄然来临。而我国网络直播平台的发展最早可以追溯到2005年，在此期间，以视频交友和聊天室等形式出现的互联网直播平台占据主体，其中“9158”“六间房”“YY”等三个主要的互联网直播平台是第一批进入该领域的探索者；大约到2013年左右，中国的4G移动通信进入了商业化阶段，游戏直播迅速兴起，于是“虎牙”“熊猫”“斗鱼”等一系列游戏和视频直播平台纷纷出现；随着4G网络和智能手机的广泛使用，互联网上的直播产业也在逐步走向“直播+”模式。直播电商平台在2016年开始出现，在2020年年初由于受新冠肺炎疫情的影响，互联网上的新一轮消费趋势逐渐显现，直播更是在疫情期间“飞入寻常百姓家”，直播进入了一个全新的时代，直播平台呈喷井式发展；在2022年度，直播产业已经步入了3.0阶段，目前的产业结构已经趋于稳固，其经济价值、社会文化价值都在逐步提升，新的内容和新的消费环境正在被激发出来[10]。随着5G时代的到来，直播行业将会成为一种新兴的商业模式，它将会给实体经济带来巨大的“赋能”和“赋值”，并显示其出强大的活力。
互联网直播平台指的是一种以计算机端或移动电话端作为媒介，由互联网直播平台经营者、主播以及观众三者利用主播与观众之间的各种形式，进行实时交互的一种网络新型平台。最近几年，各类直播平台呈现爆发式增长，抓住大量的机会，把握了巨大的市场机遇，产业发展的优越性显而易见。在获取经济利润的过程中，平台也应该遵循行业相关的法律和法规，从对网络主播的行为规范、行业企业的经营管理、内容发布的合规性等多个角度着手，对内容进行持续的改进，强化平台的自治力，绷紧法治底线，始终坚持承担起社会赋予的责任和义务。
第二章网络主播劳动关系认定困境与成因剖析
第一节网络主播劳动关系的认定困境
随着我国市场经济体制改革不断深入以及社会结构转型升级，传统劳动关系逐渐向新时期的网络型劳动关系转变，这一变化也导致了传统劳动关系判定标准的不足。由于直播平台具有较强的开放性与交互性，其灵活多样的用工模式导致劳动关系的从属地位被削弱，因此对传统劳动力市场造成了一定的冲击。不论对现行法律中劳动关系的认定标准进行扩大还是缩小解释，都容易造成在对这种新型劳动关系进行规范和调整时产生缺位或越界的风险，从而造成了在立法、理论和司法上对这种新的劳动关系的认定出现困境。
一、现行法律法规不完善
劳动法以调整劳动关系为主，而我国现行法律规范并未对劳动关系内涵进行清晰界定，但在涉及劳动的法律规范上，却直接运用了劳动关系的概念。从我国《劳动法》和《劳动合同法》来看，两者所确定的劳动关系标准均是以主体性为评判视角。两部法中均规定了劳动关系是以“劳动者”和“用人单位”为主体，以穷举的形式来确定用人单位的类型，从而明确劳动法的适用范围，但却未对“劳动者”与“用人单位”的具体定义明确界定，有关概念仍存在不确定性[16]。现有劳动相关法律规范都没有对其进行解释，导致在使用过程中的理解出现偏差。
第二节网络主播劳动关系认定困境之成因剖析
一、劳动者主体资格认定范围偏窄
劳动者与用人单位共同组成了劳动关系的当事人，目前我国对用人单位的立法多为列举与归纳式，一方面运用列举模式对常见用人单位进行归纳，另一方面将用人单位的性质概括为一个“组织”。网络主播与用人单位若要成立劳动关系，双方首先需要满足主体资格。目前，我国劳动法对劳动者没有明确的定义，劳动关系的范围界定也只体现在《劳动法》第二条[38]规定。在第二条的条款中可以得到：劳动法只适用于与用人单位建立劳动关系或签订劳动合同的劳动者。如果不符合这些条件，则参照劳动法的其他主体，从而无法受到劳动法的保护。据2015年最高人民法院关于劳动争议纠纷的九个答复[39]中指出：界定劳动关系与劳务关系，要严格以法律为基础，厘清两者的边界，并结合实际情况与相应司法解释进行裁判，避免将劳动关系泛化。由此说明对主播劳动者身份的认定，仅仅是根据已有的与劳动有关的法律规定来进行判断，对于这一新兴职业来说存在与现行劳动法律制度不相适应的地方。放眼整个中国用工发展的历史，用工双方法律关系是随时代的变迁而不断发展的，鉴于网络主播工作时间灵活，工作内容较为自主的趋势，以及对双方的法律性质还没有一个清晰的法律规定，用人单位很少会与网络主播签订劳动合同以避免法律责任。现行法律对于劳动者身份的僵化认定模式也无法适应直播领域的新型就业方式，这导致在界定网络主播为合法劳动者方面存在诸多麻烦。
第三章域外劳动关系认定的标准与经验借鉴...............................21
第一节域外劳动关系的认定标准.........................................21
一、以“从属说”为依据的大陆法系国家对于劳动关系的认定................21
二、以“控制说”为依据的英美法系国家对于劳动关系的认定................24
第四章网络主播劳动关系认定的完善建议.................................28
第一节构建网络主播劳动关系的认定原则.................................28
一、兼顾网络主播与网络直播平台双方权益................................28
二、推动“从属性”规范演进............................................29
结语................................37
第四章网络主播劳动关系认定的完善建议
第一节构建网络主播劳动关系的认定原则
一、兼顾网络主播与网络直播平台双方权益
在中国现行的劳动分配机制下，建立劳动关系是网络主播获得社会劳动保护的先决条件，而雇佣关系又与相关的劳动权利紧密联系在一起的。由于网络主播职业特点以及劳动法律制度设计上存在缺陷，导致劳动争议在网络主播群体内产生较大差异。为了保护自己的基本权利和合法利益，网络主播只能请求法院裁判，其结果往往被界定为劳动关系或合作关系。从实践看，网络主播与用人单位之间存在着严重不平等现象，导致了劳动纠纷大量出现并引发群体性事件，产生了两极分化结果，一是导致劳动关系泛化，二是为“隐性劳动”孳生提供法制环境的有利土壤。前者增加了平台的劳动成本，限制了平台的发展，使企业发展积极性受挫，尤其对初创期互联网平台企业更为严重，对直播这一新型行业发展不利。后者则是因为权益保护条件的欠缺，使得网络主播的权利难以得到保障，增加其维权难度，阻碍了其生存发展。建立健全完善的法律体系，使主播与直播平台双方权利与义务尽量对等，推动全行业和谐发展。
（一）保护网络主播的基本权益
在直播行业中，双方在劳动纠纷中所面临的主要问题就在于主播能否获得法律上的倾斜保护。平台签约型主播以互联网为载体，最大限度发挥了其自主性与灵活性，区别于一般雇佣的从属特性，但其工作方式仍然显示出具有高度经济从属性的特点。从劳动者权益角度出发，双方签订的合同应被视为一种特殊形式的合同而不是一般意义上的雇佣合同，在相关法律中应当予以明确规制。作为新行业从业人员,平台签约网络主播在某种程度上应享有劳动法的保护。若完全靠市场来规范，网络主播的权益就无法得到切实保障，使工作条件越来越差[56]。鉴于主播在双方法律关系在中明显处于弱势地位，对他们的切实保护在实践上和理论上都是必要的。网络主播基本权益不可能是互联网经济中用工发展所付出的成本，应当以制度创新为手段，为网络主播提供一定程度的劳动保障，才能牢固发展互联网经济。因此劳动关系的确定要充分考虑到保护网络主播基本权益的必要性和重要性。
结语
在第四次工业革命智能化背景下，服务业数字化转型使劳动关系出现了崭新的样态。相对于传统的雇佣方式，网络主播的就业方式更为灵活，且工作具有很强的自主性，网络主播作为新型职业群体，具有一定程度的特殊性。因其兼具劳动关系与民事合合作关系双重性质，法院在对当事人是否构成劳动关系进行判定的时产生了较大的争议，而且大多数的案件都将双方当事人的关系视为合作关系。
笔者认为，相对传统劳动关系，网络主播劳动从属性具有减弱的倾向，但是但这种弱从属关系并不能将他们完全排斥于劳动法之外，使其合法权益无法得到保障。然而，当前“二分法”的劳动关系确认方式已无法认定新型劳动关系，而且任意扩张和限制劳动主体资格范围，既有损于新业态经济的发展，也导致劳动法在制度功能上发生变形。因此应该重新审视劳动法的立法宗旨，在确认劳动者处于劣势的前提下，意识到弹性的用工方式会让劳动关系的从属性变得更加具有相对性，当依据从属性在法律上的具体体现，对其进行适当调整。我国可以在借鉴国外相关经验的基础上，根据基本国情建立劳动关系分层调整机制，为确定劳动关系提供弹性空间，将劳动群体划分为传统劳动者、中间层劳动者和自营职业者三类，将网络主播视为中间类型劳动者。采用多层次的劳动关系认定模式，一方面可以扩大劳动主体的身份界定，切实破解网络主播劳动关系确认难题；另一方面能够适时更新调整相应劳动法律规范，确保网络主播与平台之间权利义务对等，在劳动保障与新兴产业的发展之间进行平衡。在全国大力提倡灵活就业的大环境下，网络主播行业会吸引更广泛的从业人员，将网络主播纳入劳动法范畴，实行劳动者分层保护制度，不仅拓展了劳动法调整的视野，而且可以支持和规范发展新就业形态，有效地解决了互联网发展中所出现的各项难题。
参考文献（略）