本文是一篇法学毕业论文，笔者认不在自媒体时代，微博热搜的影响力不容小觑。微博平台用于海量的用户，微博名人拥有一定的话语权，微博热搜广告与传统广告相比，具有隐蔽性、交互性、低廉性、高效性等特点，广告形式多样、广告转换率较高，是广告主优先选择的营销方式之一。
第一章 微博热搜广告法律规制的基础理论
第一节 微博热搜的属性争议
关于微博用户（尤其是微博名人）购买热搜是否属于广告，这一问题尚有争议。微博名人购买热搜主要有三种类型，以宣传影视作品为目的、以炒热度提高知名度为目的和隐性的商业评论。从字面上解读《广告法》第二条，影视作品属于商品，微博名人购买热搜宣传参演的影视作品可以认定为推销商品，但是由于微博名人并不是最终的商品经营者或者服务提供者，因而不能纳入广告法规制范围。炒热度购买的热搜因为并没有实际的商品或者服务存在，也不能将其归入广告的范围。微博名人的隐性商业评论，笔者认为，此类热搜完全具有构成“广告”的基本要素：第一，有明确的的广告主，即与微博名人建立经济关系，以宣传其商品或服务的自然人、法人或者其他组织。第二，有清晰的广告目的，即利用微博名人的影响力宣传其商品或服务。第三，有明确的广告内容，即隐性商业评论指向的商品或者服务。第四，有明确的广告受众，即微博用户，尤其是微博名人的粉丝群体。
无论是以哪种目的购买的热搜，微博名人作为最终的受益者，如果因为定性不明而难以归入广告法规制范围。长此以往，就可能造成损害消费者、不公平竞争和利益责任不对等，还可能使新《广告法》中严格的代言人制度在这里形同虚设。一部分人认为若将所有用户发布的包含推荐内容的微博定性为广告，无疑过度限制了公民的自由表达权，与我国的法律精神相违背。另一部分人认为既然《广告法》规定自然人也可以成为广告主体，就应当对用户的广告发布行为进行规制若不明确微博名人的隐性商业评论的广告属性，将会使用户和平台在广告活动中运用法律对此的模糊性规定逃避法律责任，对法律置若罔闻。笔者认为两种观点并不冲突，“无偿推荐”和“有偿荐证”属于两个范畴，应当对利用微博热搜有偿进行的广告进行规制，避免微博名人和广告主利用隐性广告，只享受利益而不承担责任。
第二节 微博热搜广告的基础理论
一、微博热搜广告的概念
（一）广告的概念
广告，即广而告之。我国广告立法并未明确界定广告的概念，只是在最新的《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第一款规定“在中华人民共和国内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”1995年实施的《广告法》、2015年实施的修订后的《广告法》以及2016年实施的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），都将其调整对象界定为商业广告。可知，在我国法学界，广告即专指商业广告。何为商业广告，我国《广告法》规范的广告虽然是建立在商业广告概念基础上的, 但《广告法》本身并没定义什么是商业广告。①目前有“信息论”和“活动论‘两种观点，杨乐、刘双舟在《互联网广告法律问题研究》中采折中说，将“广告”的核心内涵界定为“信息传播活动”，进而将“商业广告”的核心界定为“商业营销信息传播活动”。
（二）微博广告的概念
微博广告，即广告主利用微博平台发布的广告。赵静静在《我国微博的广告价值分析》中从“信息论”和“活动论”两种观点分别对微博广告的概念进行界定，该观点被多次引用。“从广义上说，是指广告主利用微博平台，直接发布或者由他人发布的所有有关商品或者服务的信息，即信息论。从狭义上说，是指广告主在微博平台和个人微博账号，接受他人授意或者自己策划发布与商品或者服务有关的推广信息，最终的目的是劝说广告受众进行消费以达到经济目的的信息传播活动，即活动论。”①微博广告按照表现形式的不同，主要有以下几种类型：登陆页面广告、微博热搜广告、页面弹窗广告、微博红人广告、私信推送广告等等。在不同的广告形式中，微博平台在广告法中的主体资格认定不同。
第二章 我国微博热搜广告的法律规制现状及存在的问题
第一节 我国微博热搜广告法律规制现状
从我国现阶段的与广告行业有关的立法情况来看，我国微博热搜广告基本上已经形成了一套以《广告法》《互联网广告管理暂行办法》为主力，以《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《消费者权益保护法》等法律法规为补充，以广告行业的自律规章和互联网平台的审核业务机制为辅助的规制体系。
1994年我国颁布的第一部《广告法》创设了政府主导型的广告规制模式，这是由当时我国计划经济痕迹明显、市场经济尚不发达的国情所决定的。1997年我国中国IT网站chinabyte发布了第一例互联网广告，因此互联网广告在之后的很长一段时间都处于监管的真空地带，这给本就处于时代风口的互联网广告提供了泛滥发展的机会。为了填补1994年《广告法》对互联网广告规制的漏洞，立法机关开始了漫长的修法之路，一直到2015年新版的《广告法》才正式通过并施行。
2015年《广告法》并未改变政府主导型的广告规制模式，总体上套用规制线下广告的模式来应对互联网广告出现的问题。首次将互联网广告纳入规制范围，同时对互联网弹窗广告、虚假广告、互联网信息服务提供者的责任等等作出规定，自此互联网广告不再是监管的“边缘地带”。但是2015年《广告法》只是对互联网广告做了原则性规定，因此，在2016年颁布的《暂行办法》对《广告法》做了细化，对线下规制模式在线上做了改良式运用。《暂行办法》统一了互联网广告的定义和范围，明确了互联网广告发布者的认定，划分了程序化购买广告中各主体的权利和义务，明确了互联网广告的执法管辖，等等。①作为首部全面规范互联网广告的部门规章，将对未来产生深远的影响。
第二节 我国微博热搜广告法律规制中存在的问题
一、广告主体身份界定及法律责任不明确
在传统广告中，个人因为不具有媒介资源，因此不能成为广告发布者，但是在web2.0时代，微博名人能够依托微博平台向数量庞大的粉丝群体传播广告信息，因此微博名人应作为广告信息提供者, 以广告活动主体的身份接受监管。
我国《广告法》第二条规定了广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人四类广告活动主体。在实际中，微博名人根据采取的广告合作方式不同，会发生身份的重合。而我国《广告法》采取的是“主体——责任——惩罚”的模式，不同的主体的准入门槛不同，所承担的责任也不同。即使同一行为，因其在广告活动中扮演的角色不同，应该承担的责任也不同。而在微博热搜广告活动中，广告主体因身份的重叠，导致实际角色与法律规定不相契合，使得对具体的广告违法行为的规制和监管面临一定的难题。
在微博用户发布的广告中，微博平台只提供中立的信息储存和发布的技术服务，并不参与具体的广告信息的发布行为。《消费者权益保护法》第四十四条明确了互联网社交平台责任制度，我国《广告法》第四十五条、《暂行办法》第十七条中明确规定了“互联网信息服务提供者”的制止义务。但是平台履行制止违法广告的前提是主观上明知或者应知，也就是说，如果是不明知、也不应知的前提下，微博平台就不必承担责任。《广告法》并未明确“明知或者应知”的标准，并且微博平台作为企业，由其判断并认定广告内容是否违法也不慎妥当。进而，如果认为微博应该就“平台”上用户的违法行为承担责任，这相当于取消了“避风港”规则给互联网企业提供的庇护。②相反，如果微博平台不承担责任，微博名人由于定性不明也不承担责任，那最终给消费者造成的侵害，由谁承担责任？因此，如何解决微博名人在隐性商业评论中的责任、微博平台在此类广告活动中的责任问题，还有待于进一步研究。
第三章 境外微博热搜广告法律规制考察 ..................... 23
第一节 境外微博热搜广告法律规制探究 .................. 23
一、美国微博热搜广告法律监管现状 .................. 23
二、欧盟微博热搜广告法律监管现状 .................. 25
第四章 完善我国微博热搜广告法律规制的建议 ............... 32
第一节 明确界定微博热搜广告主体及其法律责任 .......... 32
一、明确界定微博热搜广告主体的身份 ................ 32
二、明确微博热搜广告主体的法律责任 ................ 37
结语.................45
第四章 完善我国微博热搜广告法律规制的建议
第一节 明确界定微博热搜广告主体及其法律责任
一、明确界定微博热搜广告主体的身份
前文已经讨论过在微博官方广告中，微博平台属于“广告发布者”。身份界定并无太大争议。因此，在这里只讨论微博名人在广告发布活动中的广告法角色。1994年《广告法》在第二条只规定了“广告主、广告经营者、广告发布者”三类广告主体，并未提及“广告代言人”。2014年，国务院法制办公室公布的《广告法（修订草案）（征求意见稿）》曾经引入“广告荐证者”概念，但是2015年《广告法》修订，考虑“广告代言人”称谓已为我国社会普遍接受，便于理解，因而被采用。①但是笔者认为，荐证广告作为法律语言更为适宜，涵盖范围更广。“荐证”更能准确的描述微博名人在热搜广告中，利用自己的影响力，以自己的名义对商品或者服务作显性或者隐性推荐或者证明。实际上广告荐证者即广告代言人，在热搜中微博名人的的商业评论即属于自然人荐证广告。确定微博名人在荐证过程中是否属于广告代言人，可根据“品牌关系标准”确定—即微博名人与广告主之间是否具有经济关系。如果没有经济利益关系，只是单纯的认为某种商品或者服务实用性强、质量好、性价比高等，自发的进行推荐，属于体验式言论，是普通民事行为，不应认定为广告代言人。②全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著的《中华人民共和国广告法解读》中规定“荐证即包括直接向消费者推荐某商品、服务，证明其效果，也包括虽然没有明示推荐、证明，但利用其自身影响力实际上为该商品、服务进行了推荐、证明的情形。”因此，在热搜榜中微博名人的商业评论无论是显性推荐还是隐性推荐，都可以将其界定为“广告代言人”。
结语
在自媒体时代，微博热搜的影响力不容小觑。微博平台用于海量的用户，微博名人拥有一定的话语权，微博热搜广告与传统广告相比，具有隐蔽性、交互性、低廉性、高效性等特点，广告形式多样、广告转换率较高，是广告主优先选择的营销方式之一。然而，我国关于互联网广告的法律规制起步较晚，微博热搜广告作为最近几年新兴的互联网广告形式，相应的法律规制体系不慎完善。微博热搜广告发展的快速性与法律规制的滞后性之间的矛盾越来越突出。对此，本文尝试分析微博热搜广告法律规制中存在的问题，例如广告内容内容违法界限模糊、隐形广告缺乏缺乏界定标准、主体界定及法律责任不明确、监管主体执法存在困境、不正当竞争广告形式多样。参考国外规制互联网广告的模式，并尝试给出自己的建议，例如健全广告内容的法律界限、强制微博热搜隐性广告透明化、明确界定微博热搜广告主体及其法律责任、完善微博热搜广告监管执法体制、完善不正当竞争广告行为的立法，以期对未来微博热搜广告法律规制的完善有所裨益。 笔者尽量去理清微博热搜广告的不足，并尝试给出浅薄建议，期待能为研究者们提供一些可借鉴的思路和材料，达到抛砖引玉的效果。正所谓影响越大、破坏越大。随着微博热搜越来越广泛的渗入我们的生活，违法微博热搜广告影响的消费者受众也会越多。虽然互联网广告形式日新月异、千变万化。只要我们一直在探寻的路上，一定能使我们国家广告监管体系越来越完善。
参考文献（略）