本文是一篇法学毕业论文，本文基于学说史、词汇学与论证进路的三重视角，对批判立法之法益理论进行检视，并认为该理论无法实现其宣称的立法批判机能。
第一章 批判立法之法益的基本立场
一、重回启蒙：批判立法之法益的政治哲学立场
作为当代批判立法之法益理论的两大旗手， Schünemann教授认为，法益保护原则的“阿基米德支撑点……就在从社会契约而来的刑法限制之基本理念上”；⑧ Roxin教授则进一步指明：“立法评价法益理论只能以启蒙和自由主义思想时代的个别先驱者为依据。”⑨前者强调应当依循哪一种政治思想，后者指明应当采取前述政治思想中的哪一分支。因此，什么是Schünemann教授所指的社会契约，以及为何Roxin教授强调其中秉持个人自由主义的一支，就是本部分亟需澄清的两个问题。
（一）社会契约理论——批判立法之法益理论的思想源头
一般认为，社会契约论是证成国家之正当性的一种学说。①不同于现实中各主体确定权利义务关系的真实契约，社会契约是一种拟制的或者说想象的契约，②其核心思想就是：“政治合法性、政治权威以及政治义务都来源于被统治者的认可，都是自由与平等的道德主体自愿同意的人为产物。”
根据社会契约缔结的国家，只有当社会成员的行为严重损害社会联结、甚至导致社会解组，才应当被科予该社会最严厉的惩处。那么所谓“社会损害”，实际上指的是Feuerbach意义上的对于主观权利的损害，因为订立契约是为了构建与维系法秩序，只有联结了的市民社会才能确保市民的和平与发展，因此对于违背市民结合的损害权利的行为，就应该受到国家的惩处，④即使是保持市民结合的无政府状态也强过社会解组。
二、恶法非法：批判立法之法益的自然法立场
严格来说，刑法教义学具有天然的实证主义倾向，因为教义学本身就“以未经检验即视为真实的条件为前提”，④诚如英国法学家J.Austin所言：“法律的存在是一个问题。法的优劣，则是另一个问题。”⑤与之不同的是，批判立法之法益以批判实证刑法为旨趣，本就在教义学之外的刑事政策学论域，⑥可以存在有关实证刑法的不同看法。对“恶法非法”最为精细化的解读，体现在“Radbruch公式”上，亦即通过正义性、合目的性与法安定性的三种法理念来控制法律，⑦法安定性可以看作实证主义的一面，正义性则可看作自然法的一面，当实在法的非正义相对于通过实在法保障法安定性已经不成比例时，正义性优于法安定性。⑧其实，所谓“恶法非法”，也就是指不正义的法律不是法律，或者至少是不生效的法律。
（一）自然法理论与法律实证主义
法律实证主义（Legal Positivism）与自然法理论（Natural law）是法哲学中最主流的两大传统。⑨根据德国学者Alexy的分析，如果将法的定义要素分为“权威的制定性”、“社会的实效性”与“内容的正确性”，法律实证主义仅要求前两个要素，自然法理论则要额外求第三个要素。①这意味着，“定义法律是否必须考量道德正确性”，就是区分法律实证主义与自然法理论的核心，前者对应法律与道德相分离的“分离命题”，后者对应法律与道德不可分离的“联结命题”。
法律实证主义认为法律就是立法者颁布的符合宪法规定程序的制定法，并且必须予以遵守，③该理论的目标就是在认识论领域排除形而上学或者纯意识形态的知识，④因而前实定的、难以从经验实在角度予以把握的伦理道德当然不属于实证主义者的科学知识范畴。⑤因此，法律实证主义最为显著的标识就是中立命题，亦即法概念要以“内容上中立的方式来定义”。
第二章 批判立法之法益的学说史回溯：误读与反思
一、二战后对启蒙的续接——法益学说史的“大断裂”
“大断裂”是指由二战后兴起的批判立法之法益理论，可以割裂法益理论从Birnbaum到战前的这段发展历程，径直从二战后续接启蒙思想。不过，作为“益保护”学说的创始者，Birnbaum的理论处在一个关键的节点，而理论界对其与启蒙的关系，也存在不同的看法。有学者认为，法益理论从Birnbaum那里就走上了扩张犯罪的道路，因为将宗教犯罪与风化犯罪予以正当化是启蒙思想所坚决反对的。①不过也有学者认为，Birnbaum依然旨在承接启蒙的契约思想，②只是囿于当时的统治者威权，其理想在法典制定上不具有“执行可能性”。③因此，本章第一部分将先从Birnbaum的理论说起。
（一）从Feuerbach到Birnbaum：自由主义的承接还是威权主义的改造
总的来说，Birnbaum的“益保护”学说是在温和实证主义下的一次犯罪扩张。虽然Feuerbach的“权利侵害说”将宗教犯罪、道德犯罪纳入“违警轻罪”以及将风俗习惯纳入“行政犯罪”的处理也受到了不少的批评，④但是单独比较前述二者设定的基底“权利”与“益”，Feuerbach依然保持了相当的克制。
1. 反对Feuerbach：“权利”作为犯罪本质的抽象性与不完整性
Feuerbach主导的刑法近代化，就是以反对Klein等人的警察国家之道德刑罚观为主轴的，⑤具象化的表现就是将宗教犯罪与风化犯罪排除出刑法典的范围，这也与其绝对实证主义的法哲学立场内在一致。与此同时，Feuerbach通过民事契约、服从契约与宪法契约划定“市民社会外部范围和市民个人自由范围的要素”，⑥而权利就是前述社会契约思想固定在实定法中的抽象自由。其教科书中的界定非常清晰：“国家的每一部法律中的刑罚都是一个为维护外在权利而构成的”，①也就是固定在实定刑罚法规中的个人权利与国家权利。
因此，“权利侵害说”至少存在两个缺陷：第一，从现代视角来看，“社会淹没在国家、社会和个人这三者之中”，②这意味着以权利作为犯罪的本质不足以涵盖所有应予刑罚惩罚的行为。③第二，权利是一个抽象的概念，被行为实际侵害或者威胁的往往是权利客体而非权利本身。这也是Birnbaum展开批判并提出“益保护”学说的主要出发点。
二、对批判立法之法益学说史的反思
即使法益论者直接回到启蒙，也无法回避法益理论的实际创始者Birnbaum的学说，对其理论的不同看法也间接反映了不同法益论者对批判立法之法益的要求。与此同时，二战后从Jäger到当下的理论进展，其实还是围绕“法”部的实质价值标准与“益”部的真实特性展开的。
（一）自由与威权：法益“出身”的模糊性
根据当代批判立法之法益理论的主流观点，无论是从前实证价值还是基本法价值进路出发，法益理论的内核都应当是启蒙的个人自由主义思潮。①然而事实是，法益理论自诞生时期就有扩大刑罚处罚范围的倾向。②例如Birnbaum之所以用“益保护”学说取代Feuerbach的“权利侵害说”，主要原因之一就是后者无法覆盖当时应受刑罚处罚的风化犯罪。
1. 并非缺乏贯彻个人自由主义的“执行可能性”
德国学者Schünemann认为，Birnbaum的思想内核依然是启蒙的个人自由主义，只不过当时的政治背景使其无法在法典中贯彻其契约思想，换言之，缺乏“执行可能性”。④不过这里Schünemann可能存在一定的误读，Birnbaum持“温和实证主义”的进路，实际上吸收了Savigny的“历史法学派”的思想，亦即“法的素材是由民族的整个过去给与的，不是经由意志以至于法的素材可能偶然地是这种或那种，而是源自民族自身内在的禀性和历史”，⑤而坚持个人自由主义的契约理论无论如何是不会容纳这种思潮的。或许Roxin的说法才是诚实的，批判立法之法益学说史是从二战后才开始的理论，其思想的源头应当回到启蒙、至少是在Feuerbach那里。
第三章 批判立法之法益的词汇学解构：混淆与澄清 ......................24
一、批判立法之法益的概念基底——多变的“益”（Güter）部 ............. 25
（一）被侵害的存在还是不朽的概念 .................................. 25
（二）现实存在、利益、状态、功能单元还是外部条件 .................. 30
第四章 批判立法之法益的论证进路：剖析与证伪 .........................50
一、划分论证进路的标准 ............................................. 50
（一）学说史回溯与词汇学解构的提示 ................................ 50
（二）区分典型进路与非典型进路的关键词 ............................ 51
结论 ..........................79
第四章 批判立法之法益的论证进路：剖析与证伪
一、划分论证进路的标准
法益保护原则可以为“刑事立法提供具体准则”，①因此批判立法之法益理论的中心就是在实定刑法之外为法益找寻提供批判力的根据，进而在宪法法理层面起到约束立法者的作用。②换言之，法益要有先于实定刑法的某种价值根据，并基于此指导立法者划定刑事可罚性的界限。③然而，该标准到底是不是实定刑法之外的？该标准是否由某种更高的价值导出？以及该标准是否能起到限缩刑罚惩罚范围的作用？这些问题关系到对批判立法之法益理论的进路的有效梳理。对法益理论的历史回溯与词汇学分析，有助于厘清批判立法之法益理论的真正进路，并将一些法益论者似是而非的论证路径予以剔除。
（一）学说史回溯与词汇学解构的提示
首先，就法益理论的学说史回溯而言，我们可以得出如下结论：第一，批判立法之法益理论是在二战后对启蒙个人自由主义思想的续接，从Birnbaum到二战前的法益理论侧重于对法益之“益”部的探讨；第二，批判立法之法益理论旨在确定某个实定法之外的价值标准，进而指导刑事立法者合理划定刑罚处罚的界限；④第三，从属立法之法益学说史，即从Birnbaum到二战前的法益理论，为法益之“益”部作出了性质的限定，Welzel的真实法益观是这段概念史中最具意义的澄清。
其次，就法益理论的词汇学分析而言，我们可以得出如下结论：第一，“益（”Gut）部作为基底，划定了承认路径之法益的疆界；⑥第二，“法”（Recht）部承载的政治哲学思潮与法哲学立场是法益批判力的真正来源；第三，“法”（Recht）部与“益”（Gut）部存在令法益论者相当尴尬的相互关系，若非单一的承认关系，法益将无法覆盖刑法分则的全部犯罪，也不可能成为犯罪的统一基底，若承认关系之外亦有创造关系，则是对“真实法益观”的解构。
结论
批判立法之法益理论无法实现指导立法者划定刑事惩罚界限的目标，原因包括学说史、词汇学与论证进路等三个方面。
学说史方面，存在政治思想与法益理论发展的两条主轴。首先，作为批判立法之法益概念的内核，即启蒙的个人自由主义思想，在法益理论的源头Birnbaum那里就存在异化的现象，后者之所以用“益保护”学说（Güterschutz）取代Feuerbach之“权利侵害说”（Rechtsverletzung），就存在将风俗犯罪、宗教犯罪等纳入刑法保护范围的考量，因而法益之“出身”就不绝对是自由主义的。其次，广义的法益学说史实际上是一部“断裂”的历史，批判立法之法益理论从二战后直接续接启蒙思想，其与从属立法之法益理论维系表面上的同根性，只是为了“挂靠”后者通过解释机能与分类机能争得的通说地位，二者并不当然是法益理论发展的前后阶段，批判立法之法益无非“立法者应当遵守个人自由主义原则”之理念宣示。
词汇学方面，对法益概念“Rechtsgüter”进行词汇学式的“解剖”可以发现，无论是基底“益”（Güter）部，价值管道“法”（Recht）部，还是二者的结合方式，法益学说的论证都充斥着模糊性与隐蔽手法。其一，就法益之基底“益”（Güter）部而言，由于坚持“刑法只允许保护法益”以及“法益优越于行为规范的具体性、真实性特征”，法益论者只得采取论证上的“双面手法”，即表面上坚持Welzel的“真实法益观”，将法益限定在可被真实侵害的现实存在的基盘之上，但又不得不隐蔽地将不可被真实侵害或者威胁的行为规范及其复合体，通过“制度法益”、“集体法益”等模糊语词纳入基底，进而实现对刑法分则的全面统摄。其二，就“法”（Recht）部而言，由于词汇“Recht”既可以被理解为制定法（Gesezt），也可以被理解为前实证的自然法，这给法益论者留下了模糊立场甚至恣意切换立场的空间。具体表现为，不指明“法”指称的是实证法还是前实证的自然法，甚至对于实证法指称的是民法等前置法还是实证刑法都存在模糊性。这样既可以通过立场切换实现法益机能表面上的最大化，又能够将理论界对从属立法之法益的解释论机能与犯罪分类机能的认同感，巧妙地“嫁接”到批判立法之法益的批判机能上去。其三，就“法”部与“益”部的结合关系而言，符合“真实法益观”的“益”部若能全面统摄刑法分则，进而仅通过“法”部承认“益”部的方式生成法益，无疑是法益论者的理想图景。然而除非异化“益”部，否则只有承认“法”部本身可以创造出某种实为行为规范及其复合体的“法益”，这无异于法益理论的自我解构，因为法益一定不是规范。
参考文献（略）