本文是一篇法学毕业论文，笔者认为在“实质性近似”判定中需要判定者合理运用思想表达二分法、合并原则、功能性原则、表达有限原则等著作权相关的基本概念进行综合考量，并合理分配原被告双方的举证责任，结合案件中证据提交情况，选择操作简单、证明力强的鉴定对象，合理、灵活适用本文提出的综合判定方法，从而提高“实质性近似”判定效率和准确率。
第一章绪论
1.1研究背景
1.1.1软件产业蓬勃发展
我国在成立初期，便开始了第一代计算机的研究，标志着软件产业的开始。随着科技水平的不断发展，创新意识的不断增强，如图1-1及表1-1所示，截止2021年，软件业务收入合计达94994亿元，利润总额11875亿元，从业人员平均人数809万人1。软件产业蓬勃发展，为我国高质量发展战略，数字化转型升级等提供了技术支撑保障。
1.1.2侵权行为亟需有效制止
进入21以实际以来，在“互联网+”的大背景下，我国计算机软件相关产业迅猛发展，成为我国重要的战略性、先导性和支柱性产业，在总体健康良好的竞争环境中，同样也暴露出一些侵权行为。如何保护软件权利人的合法权益，鼓励软件创新迭代，发挥法律职能，成为了该产业中法律保护的重点问题之一。
1.2研究意义
1.2.1保护软件产业的发展环境
进入21上世纪以来，我国的市场经济得到稳步发展，市场环境良好，各行各业都在进行着巨大的变革，尤其是网络相关的部分。各界领导人都在倡导“和平稳定发展”，如若出现了恶性的侵权现象，即没有了“和平”的地方，网络并非法外之地，完善的判定方法将最大限度的保障公平公正，保护权利人的合法权益，不给违法犯罪分子和投机取巧之客提供可乘之机，保护计算机软件发展的良好环境。
1.2.2维护软件产业发展的公平竞争
知识产权保护权利人的合法权益，保护作品的独创性，市场经济鼓励正当竞争，惩治任何不正当竞争行为。在计算机软件的发展历程上，各类软件的兴起都是为了使人们的生活更加便利，方式更加智能。可以直观地感受到，我们经常使用的电脑和手机，经常会需要进行系统软件的更新，应用软件也越来越多，但是由于软件的技术特点，部分恶意竞争者通过各类技术手段来获取软件源代码的情况随处可见。倘若一个软件的源代码被泄露，那么侵权者通过对源代码的简单修改、部署和调试，就可以实现与其几近相同的功能，这对源代码的开发者是极其不公的，属于窃取他人的劳动果实谋取私利。而完善的判定方法能够“抽丝剥茧”，合理的认定是否存在侵权事实，最终做出正确的判罚，维护公平竞争。
第二章计算机软件“实质性近似”判定的司法实证考察
2.1计算机软件“实质性近似”判定案件判决书之基本面分析
2.1.1判定案件之分布情况
笔者以“侵害计算机软件著作权纠纷”为案由，检索出2017年1月1日至2021年12月31日期间的民事案件判决书461例，分析每年相关案件增长趋势以及审判法院、地域分布情况。通过初步分析后，进一步限制筛选条件：首先将检索关键词设置为“实质性近似”或者“实质性相似”，然后分别选择审判程序为“民事一审”和“民事二审”，得到下表2-1和图2-1，对其中数据予以分析。
第一，相关案件高发于北京、上海、江苏、浙江、广州。目前，在经济、科技发展相对较快的北京、上海、广州这三个城市已经设立知识产权法院，能够充分发挥司法保护知识产权的作用。但是，在部分地区，现有基层法院处理纠纷的功能已经不能适应软件产业发展的迅猛速度，无法满足涉及专业知识、技术的知识产权案件之审判需求，也无法充分保障软件著作权人的智力成果及合法权益。在近期内无法大规模设立知识产权法院的前提下，就需要从裁判主体的角度考虑，提供相应的人员支持，以维护法治体系，依法公正高效审理计算机软件侵权纠纷案件。
第二，通过同比计算可以得知，涉及“实质性近似”判定的相关案件数量，占侵害计算机软件著作权案件的24.45%左右，即每四个案件中就有一个的侵权行为是抄袭、复制等，需要进行“实质性近似”判定。涉及“实质性近似”判定的相关案件数量所占比例非常之高，同样体现了本文的研究意义。
第三，通过“实质性近似”相关的一二审判决书数量对比来看，可以粗略的推算出：不服一审判决而申请上诉的案件高达80%左右，说明在司法实践当中，当事人对“实质性近似”的判定结果具有争议，进一步表明现阶段的“实质性近似”判定并未很好的解决现存问题，仍有很大的完善提升空间。
2.2计算机软件“实质性近似”判定案件判决书之主文内容分析
2.2.1鉴定对象统计
司法实践中对“实质性近似”的判定可以概括为三个环节：第一，依据原被告双方提供的证据，确定进行近似性鉴定的对象；第二，进行近似性鉴定；第三，依据近似性鉴定结果，以及“是否接触”、“排除合理解释”相关的证据，综合做出是否构成“实质性近似”的判定。因此，进行“实质性近似”判定的首要前提条件——即是确定进行近似性鉴定的对象。
《计算机软件保护条例》中明确了保护的对象范围为源程序、目标程序和文档，在实际司法实践中，主要的鉴定范围除前述三者以外，还包括软件安装、配置文件、数据库、软件界面、特征性信息等。
第一，源程序的对比，是“实质性近似”判定中最直接、最有说服力的鉴定比对内容。源程序是权利人在设计软件中思想最核心的表达，也是实现软件功能性的重要载体，倘若认定源程序构成“实质性近似”，即有充足的证据证明存在侵权行为。常用的比对方法即是纯文本逐句对照法，通过比较工具ultracompare或者beyondcompare进行比对。
其中，特征/相同错误/冗余内容等由于是编程人员在编写源代码过程中偶发的小概率事件，在不同人员编写的前提下，出现相同的概率更加微乎其微，因此常被用作比对的重点内容之一，并且结合统计的判定结果来看，倘若两个软件出现相同的特征/相同信息/冗余内容，100%的案件被认定为构成“实质性近似”。
另外，注释/标记信息是编程人员在编写程序时为了便于解释该部分代码的用途，对其进行功能描述的常见说明方式。相比于晦涩难懂的代码来说，更加容易进行理解，从而对比判断，属于源程序的一部分，并且是极具独创性的表达内容，受到著作权法保护，因此也是进行“实质性近似”判定中强有力的“武器”之一。
第三章计算机软件“实质性近似”判定之存在问题分析................17
3.1“实质性近似”判定对象及范围不明确..............................17
3.1.1源程序及目标程序范围不明确................................17
3.1.2文档中涉及的对象及范围不明确.................................18
第四章美国经验之借鉴...................26
4.1.SSO判定法则...................................................26
4.2 AFC判断法则..............................................27
第五章计算机软件“实质性近似”判定之完善建议........................28
5.1明确比对对象和范围.................................28
5.1.1源程序和目标程序的代码层面......................................28
5.1.2文档层面.....................................29
第五章计算机软件“实质性近似”判定之完善建议
5.1明确比对对象和范围
从前文中的论述中，我们可以得知，“实质性近似”判定中的主要鉴定比对对象是“独创性的核心表达”部分，这其中有三层含义：首先，该对象能够依据思想表达二分法界定为表达部分；其次该表达是属于权利人的独立创造性智力成果；最后，该表达属于计算机软件中的核心部分。并且在确定鉴定范围时应当充分考虑鉴定的必要性和可行性[47]，因此笔者结合司法实践经验总结以及软件开发流程，综合考量取证难度、重要程度、鉴定难度、独创性等方面的因素，从计算机软件技术层面的定义出发，寻找满足“独创性的核心表达部分”之对象，明确鉴定过程中的几类比对对象及范围，为“实质性近似”判定提供基础条件。
5.1.1源程序和目标程序的代码层面
计算机软件的程序是由《计算机软件保护条例》明文规定的保护对象，而代码即是程序的组成方式，因此无需分析其是否属于表达，结果显而易见。重点则落在了判断“独创性”以及“是否属于核心部分”上。下文将结合技术层面中软件的实际开发过程及包含要素角度，提出明确的鉴定对象及范围。
软件开发时，无论采用哪种编程语言，大部分都需要进行如下操作：对变量进行命名、对函数进行定义、确定传入参数传出参数、对类进行定义以及确定继承关系等。为了方便记忆、梳理逻辑关系，会对某一部分的代码进行注释，提升代码的可读性。
第六章结论
我国软件产业的发展趋势良好，每年都能创造巨大的经济价值。保护好软件产业发展的良好营商环境，构建公平有序的竞争环境离不开法律的保护，目前我国对计算机软件著作权的保护已经有了新一步的进展，但是在“实质性近似”判定的研究上仍有很大的提升空间。
为此，本文经过对近五年案例的实证研究，深入挖掘司法实践中鉴定的主要对象及范围、技术调查官制度、侵权证物取证难度、判定的主要方法等维度之现存问题，探索出计算机软件“实质性近似”判定中判定对象范围不明确、现有制度有待完善、证明“实质性近似”之证物的取证难度大、缺乏统一明确的判定方法这四个主要困境。在前文对问题分析以及统计案例的基础上，借鉴美国先进经验中的SSO判定法则和AFC判定法则，结合实际情况及实践经验，明确出具体的鉴定比对对象及范围；巩固培养复合型人才的路径，解决法律、技术交叉的复杂问题；提出一种基于区块链的计算机软件保护平台，以期在一定程度上降低取证难度；并尝试提出一种综合判定方法之思路，以期解决现存问题。
同时，在“实质性近似”判定中需要判定者合理运用思想表达二分法、合并原则、功能性原则、表达有限原则等著作权相关的基本概念进行综合考量，并合理分配原被告双方的举证责任，结合案件中证据提交情况，选择操作简单、证明力强的鉴定对象，合理、灵活适用本文提出的综合判定方法，从而提高“实质性近似”判定效率和准确率。软件著作权人也可通过基于区块链的软件保护平台，进行软件核心表达部分的存证，以及证明侵权行为发生之证据的快速高效取证，降低举证难度，保护自身权益。
参考文献（略）