本文是一篇法学毕业论文，笔者认为上市公司中的控制股东关联交易，实乃中国公司治理的一把“达摩克利斯之剑”。它在外部资本市场尚不发达的情况下，为控制股东进行内部资本市场搭建以克服融资约束，提高资金配置效率的同时，也逐步异化控制股东追求控制权私益，侵害中小股东的重要手段。
第一章 控制股东关联交易法律规制的不足
第一节 关联交易的中国问题
一、关联交易的属性——一个制度经济学分析
关联交易，本质上是公司法上的“利益冲突交易”，是指特定关联主体与公司之间发生的直接交易关系或其他可能导致公司利益转移的其他关系1。作为一种市场交易类型，关联交易本身是中性的。2八十多年前，科斯在他那一篇著名的文章“The Nature of the Firm”提出，企业与市场是可以相互替换的经济活动的组织形式，而采用何种方式则由交易成本决定。3从交易成本学派的视角审视关联交易，我们可以看到：一方面，关联交易虽然名为交易，但交易中两方均受同一人控制或影响，它巧妙避开了普通市场交易均需遵循的意思自治下意思表示一致和意思表示真实的要求4，而更像是披着市场行为外衣下的指令行为；另一方面，虽然关联交易中双方由于同受一人的控制或影响而丧失独立性，因而关联交易中的关联方之间更接近于企业组织中的科层结构，但其表现形式毕竟仍然是一种市场交易行为与法律形式上的独立主体。因此，对关联关系更精确的定义是，如果市场与企业是经济活动组织形式光谱中的两点，那么关联关系应当是这光谱上的一点。交易成本包括搜寻成本、谈判成本以及执行成本。5由于关联关系的存在，体现为“熟人交易”的关联交易6显然可以极大地降低交易过程中的搜寻、谈判及执行成本，从而润滑交易，提高效益。但是，由于关联交易的本质是“利益冲突交易”，于是它又与制度经济学上另一著名命题——代理人成本相联。伯勒和米恩斯最早提出了两权分离理论，强调企业内部所有者与控制者的分离，两者的目标会发生冲突，而企业内部自下而上的监督又存在信息成本。因此，作为拥有企业剩余控制权的控制股东和管理层，便会实施机会主义行为。
第二节 《公司法解释五》的适用困境——程序规则与实体规则的割裂
关联交易的审查标准是规制控制股东不公平关联交易的重要机制。对此，公司法始终没有给出确切的答案。为回应世行营商环境评估，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称《公司法解释五》）第一条、第二条对关联交易的审查标准进行了细化解释。最高人民法院民二庭的工作人员对《公司法解释五》的出台背景及核心要义进行了详细的解读。出台《公司法解释五》的首要目的，在于保护广大中小股东的利益，致力于为优化营商环境提供司法保障。24根据《公司法解释五》第一条第一款，关联交易之诉中，被告仅仅基于涉诉关联交易已履行信息披露和公司内部批准程序等法律或章程规定的程序作为抗辩的理由，人民法院不予支持。25也即，相关关联交易即使已履行了信息披露及内部批准程序，仍不能豁免赔偿责任。关联交易的核心在于公平，本条司法解释的本质在于强调一旦关联交易违反公平原则，进而损害公司的利益，即使该交易被证明已经履行了相应的程序，公司依然可以追究相关人员的法律责任。26此种解释，无疑彰显了世界银行营商环境评估所推崇的交易公平在关联交易赔偿责任认定中的核心地位，进一步推动私人诉讼模式在关联交易中发挥更大的规制效果。27不可质疑的是，这一制度改革确实帮助中国在世行营商环境评估的表现得到了提升。并且，在中国公司治理现状堪忧的背景下，此种规制模式也有助于保护少数股东免受控制股东不公平关联交易的盘剥。但是，此种规制模式并没有真正确立起关联交易的审查标准。并且，由于缺乏具体的实体审查标准以及举证责任分配规则，此种规制模式在事实上割裂了关联交易中程序性规则与实体性规则的体系联动，可能造成程序虚置的危险。
第二章 美国控制股东关联交易审查标准的历史变迁
第一节 美国控制股东关联交易审查标准的历史变迁
公司法上控制不公平关联交易的主要机制是信义义务，具体到控制股东关联交易，则该机制是控制股东公平交易义务。学术界将特拉华州公司法上信义义务体系划分为行为标准与审查标准，前者主要指忠实义务、注意义务等，其内容在于给予行为人以行为指引；后者则主要指代完全公平标准、商业判断规则，其内容在于为法院提供裁判标准。35控制股东公平交易义务的审查标准在美国法上历经了大致四个阶段的历史变迁，总体上呈现出一个渐趋宽松的规则演进过程。
传统公司法将信义义务的承担主体框定在董事及高管，股东则仅有出资的义务。事实上，控制股东公平交易义务的确立是一个董事信义义务泛化的过程。十九世纪，美国判例法对于公司与内部人之间的利益冲突交易采取了英国法上绝对禁止的态度。无论相关交易对于公司是否公平，都适用严格的撤销规则，只要股东或公司提出撤销请求，相关交易即可撤销。361919年，美国判例法上首次确认了控制股东公平交易义务。在Southern Pac. Co. v. Bo一案中37，Brandeis大法官写下“控制股东享有控制权，但是，一旦行使了控制权，他便会与少数股东建立起信义关系，类似于董事与高管所负的信义义务……由于控制股东拥有或使用其控制下的共同财产，这一事实产生了信义义务，而非由于他以特定的方式行使其控制权”。在此期间，合同的严格撤销规则得到了缓和，仅当交易未经过无关联关系董事的多数批准时，合同才可撤销。38这种态度的改变反映出法院对于利益冲突交易性质认识的加深，利益冲突交易本身具有中立性，并不会由于其利益冲突的本质而必然损害公司和股东的利益。时间来到二十世纪七十年代，美国特拉华州判例法在Schnell V. Chris Craft Industries, Inc.一案39中首创完全公平标准的先例。
第二节 完全公平标准与双重程序保障标准的比较分析
如前文所述，双重程序保障标准问世之后，立即招致了质疑之声，认为双重程序保障标准通过对简单的程序步骤的审查并为控制股东等赋予商业判断规则的保护，使得控制股东可以轻而易举地逃脱法律责任的约束，相较于严格的完全公平标准而言对于规制控制股东关联交易的效果将大打折扣。那么，两个标准之间究竟是否如上述质疑一般存在这般巨大的差异？两者对关联交易的规制效果是否又差距甚大？
一、文本上的差异分析
两者首先都需要对程序公平进行审查，再对程序事项的审查标准上两者基本保持一致。两者的真正差异体现在举证责任和实质审查方面。在一项关联交易经过无关联关系董事或无关联关系股东多数批准后，实质审查标准转而进入对交易价格是否公平的实体性审查之中。此时，举证责任转移到作为原告的少数股东身上，由他们证明交易价格不公允。而在双重程序保障标准之下，一旦一项关联交易经过特别委员会和少数股东的多数决批准，此时双重程序保障标准将不再审查交易价格的“公平性”，而是转而依照商业判断规则对控制股东的行为进行审查。此时举证责任同样转移到原告身上，由原告举证证明特别委员会并不具有独立性。
第三章 双重程序保障标准移植的兼容性探讨 .................................... 25
第一节 双重程序保障标准的制度背景 ......................................... 25
第二节 中国关联交易审议程序的文本与实践检讨 ........................... 26
第四章 《公司法解释五》的改进路径：程序改进与标准重构 ........ 35
第一节 激活“关联回避表决规则” ........................................ 35
一、激活关联回避表决规则的出路............................................. 35
二、“关联回避表决规则”的激活与改进 ............................ 36
第五章 结论 ............................. 45
第四章 《公司法解释五》的改进路径：程序改进与标准重构
第一节 激活“关联回避表决规则”
一、激活关联回避表决规则的出路
中国在上市公司关联交易的规范制度中对关联回避表决规则进行了规则移植，以期其能发挥在利益冲突交易中的“利益冲突净化机制”的作用，从而通过事前的公司内部审议程序对不公平关联交易进行规制。但现实是，2021年沪深主板上市公司涉及关联交易的股东大会议案否决率仅为0.85%，涉及关联交易的董事会议案否决率甚至为0%，实践中的关联回避表决规则被证明几乎是失败的。
上文分析可知，散户投资者的集体行动困境，组织决策中普遍存在的信息不对称与有限理性，导致了以散户为主的投资者结构呈现出普遍的股东漠视现象，直接导致了上市公司外部监督的失效；泛家族主义文化及股权集中的市场结构又共同决定了公司内部监督的失效。比较法研究方法论有形式主义与功能主义的区分，前者束缚在法律的外在形式的研究，而后者则认为，法律移植不能仅仅关注法律体系的规范与原则的正式语言，而应当更加注重规范与原则背后所联系的具体事实，也即它们具体发挥的社会功效。82关联回避表决规则功能的有效发挥与具体的市场环境是密切相关的。美国的投资者结构与中国呈现显著的不同。美国机构投资者持有市值总数占总市值的93.2%，散户投资者占比则不到7%；反观中国，根据相关测算，机构投资者持有市值占比仅为16.59%83。显著不同的市场环境，导致了关联回避表决规则在移植过程中，原本发挥的社会功能大打折扣。信息的不对称性及决策者的有限理性，其负效应在散户投资者的身上体现的更为明显，而机构投资者作为专业投资者，显然具有更强的信息处理能力，具有更强的经济力量与动机去对抗控制股东。散户投资者一般被认为是有限理性的弱势博弈方，更容易受到集体行动困境、羊群效应的约束，机构投资者更接近于理性投资者，相较于散户投资者而言处于强势一方。因此，形成中国资本市场上机构投资者的股东积极主义态势，成为当下激活股东大会层面的关联回避表决规则的一个可能路径。
第五章 结论
上市公司中的控制股东关联交易，实乃中国公司治理的一把“达摩克利斯之剑”。它在外部资本市场尚不发达的情况下，为控制股东进行内部资本市场搭建以克服融资约束，提高资金配置效率的同时，也逐步异化控制股东追求控制权私益，侵害中小股东的重要手段。中国的上市公司大部分由国有企业及家族企业改制而来，目前仍然呈现出“一股独大”的股权结构。控制股东滥用控制权，通过不公平关联交易输送利益已经成为中国上市公司治理的核心问题，兼具“严重性”和“普遍性”。118但是，“一股独大”的特征并非意味着完善公司治理制度是一个消极等待的长期过程。尽管在康美药业证券虚假陈述一案后，独立董事“花瓶论”不胜枚举。但是，作为法学研究者，我们应当具有如下自觉：造成公司治理失效的原因并不在于无法短期改变的股权结构特征，而在于是否有能够孕育有效制衡机制的土壤。
《公司法解释五》在保护中小股东合法权益，全力为优化营商环境提供司法保障。立法者考虑都公司治理中程序虚置的现状，于是在《公司法解释五》第一条确立了“履行程序不得豁免赔偿责任”的司法立场。但是，该条并没有规定实体审查的具体标准及举证责任的分配，只从反向说明仅凭程序合规无法免除关联交易中关联人的赔偿责任，却并没有从正面回答公平的关联交易的判断标准是什么。而该条将可能导致关联交易中程序规则与实体规则的割裂，对本来就流于形式的公司程序来说无异于雪上加霜。重构合理的控制股东关联交易审查标准是改进《公司法解释五》的首要措施。本文在考察了特拉华州控制股东公平交易义务的审查标准之后发现，强调实质公平审查的完全公平标准与强调程序审查的双重程序保障标准，殊途而同归。它们实现的规制效果并非通常所认为的那么差距甚大，两者更为重要的方面均在于如何适用作为“利益冲突净化机制”的程序规则。在具体方法上，双重程序保障标准侧重于对程序公平的审查，从而避免了实质审查所带来的法官裁量任意性及高昂的司法成本，同时也避免了司法判断介入商业判断的局面。
参考文献（略）