本文是一篇法学毕业论文，本文采用实证研究的方式，随机抽取500份司法案例，梳理总结寻衅滋事罪“口袋化”的核心问题及具体表现，整理寻衅滋事罪四种行为类型在司法认定中存在的问题，发现寻衅滋事罪在司法实践中存在“流氓”动机适用标准不统一，不以危害公共秩序为必要条件，四种行为类型的规范评价混乱等问题。
第一章 寻衅滋事罪的司法现状
1.1 样本选择与统计说明
因为样本与总体是个别与一般的关系，本文采取的是随机抽取司法判决的方式进行研究。在开展实证研究之前，先对样本的来源进行说明，由于近期中国裁判文书网查询“寻衅滋事罪”案例系统不稳定，为了保证样本的客观性、真实性和时效性，故本文抽取的500份司法判例样本全部来源于北大法宝网，同时包含部分典型案例。样本提取方法为登录北大法宝网，在“司法案例”的“高级检索”输入“寻衅滋事罪”、“判决书”、“基层法院”和“一审”进行搜索。其中2020年度可搜索出16039份判决书，2021年度可搜索出1969份判决书。
为了保证所获取样本的高质量和时效性，可能因为2021年的判决还没及时上传上网，导致2020年度的判决书比2021年度的多，但为了保证较为客观地反映近两年的判决趋势，对于2020年和2021年抽取的判决数量不能悬殊太大。故本文选取了2020年度的判决书300份和2021年度的判决书200份，共计500份，随机抽取的500份文书基本上能客观反映近两年寻衅滋事罪的司法现状。同时也考虑到我国司法判例的地域差别和司法适用的不均衡情况，笔者根据每个省、 直辖市、自治区的上网文书数量比例来确定每个地区抽取司法判决的数量。按照量大者抽样量较多的原则，例如，河南省2020年上网寻衅滋事罪司法判决有2245份，占该年度总共判决的14%。笔者要在2020年抽取300份判决，河南省按照14%的比例则应该抽取42份司法判决；河南省2021年上网寻衅滋事罪司法判决有59份，占该年度总共判决的3%。笔者要在2021年抽取200份判决，河南省按照3%的比例则应该抽取6份司法判决；因此，笔者要在河南地区一共抽取42+6份司法判决。在选取样本时加入“审理法院”进行抽取，获得了除我国台湾地区、香港和澳门地区外的其他省级、直辖市和自治区共500份裁判文书，以保证所获取样本的均衡性和客观性。
1.2 行为类型与定罪样态
根据刑法第293条，立法者将寻衅滋事的行为通过列举的方式一共列举了九种行为，分别是随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓、强拿硬要、任意损毁、占用、起哄闹事；又将这九种行为分为四种类型，分别是殴打型、滋扰型、侵财型、闹事型。本文中的分类标准按照以上所说的四种类型的分类标准对样本进行分类统计，探索每一种类型的寻衅滋事行为在司法认定中存在的疑点和难点。
为了解寻衅滋事行为类型分布情况，笔者对随机抽取的500份判决书进行了大体上分类，分类依据是：先看判决书中援引的法条款项，如果没有具体援引哪一款再根据判决书中“本院认为”部分的内容进行判断分类，如果仍然不能明确属于何种行为类型，最后根据判决中查明事实部分的内容进行判决分类。笔者在分类过程中发现，有部分判决书援引的法条款项不明确且判决书认定的寻衅滋事行为也表述模糊，很难判断其究竟属于何种寻衅滋事行为类型，因此此种分类只能说是大体上的分类，不能说是精准分类。因为寻衅滋事行为分类较为混杂，经常出现伴随发生的情况，导致部分判决书评价的寻衅滋事行为不止一种，很可能同时存在两种或者以上的寻衅滋事行为。此时的分类按照实施行为最明显主观目的行为类型来认定，如果主观目的难以区分，再按照实施行为造成最严重结果的行为类型来认定。比如，甲在某烧烤店喝醉酒后看旁边乙不顺眼，随手拿起啤酒瓶欲殴打乙，乙发现后逃跑，甲追上乙后将其殴打一顿。此时甲的寻衅滋事行为应该属于殴打型。虽然甲也有追逐的行为，但甲最明显的主观目的是随意殴打乙，追逐只是实现其主观目的的一个手段，本文分类中笔者不将该行为按滋扰型认定。500份判决书认定寻衅滋事行为类型情况表如下：
第二章 寻衅滋事罪“口袋化”的成因分析
2.1寻衅滋事罪的立法梳理
2.1.1“流氓罪”的残留影响
我国 1979 年旧《刑法》第 160 条的规定[43]，我国对于流氓罪的认定有着较为模糊的规定，而且相关的内容不具体、具有扩大特征，特别是“其他流氓”中的“其他”一词，简直就是一个“大口袋”，为一些可能的违法犯罪行为在找不到其他罪名适用时提供了一个“合法”的归宿。1984 年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》第 4 条规定[44]以及《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中的规定[45]，这些明显违反了一事不再理原则、罪责刑相适应原则的法律依据无疑就是当时的法治环境和法治理念的产物。流氓罪作为当时不折不扣的“口袋罪”，其产生原因除了法条规定粗糙不明确的微观因素，还有当时刑事政策的宏观因素。刑法的灵魂和核心是刑事政策，一个国家的刑事政策和文化背景对某种行为的出入罪走向发挥着不容忽视的影响。[46]1979年的新中国的刑事政策是镇压与宽大相结合，以消灭敌人为主要目标，当时的刑事政策与刑法规定是在同敌人斗争的过程中逐步形成的，具有一定的政治色彩，倾向重刑主义。不可否认，这从重从快的严打政策对当时的社会稳定作出了巨大贡献，但也引发了一系列“小病大治”的社会问题，同时也倒逼我国刑法不断发展，不断完善。
1997 年《刑法》明确将罪刑法定原则写入刑法，废除了流氓罪，将其罪状分解成为包含数个罪名，寻衅滋事罪作为其中一个最主要的罪名，这我国刑法的立法进步的重大体现。[47]流氓罪具体分解成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，聚众淫乱和引诱未成年人参加聚众淫乱罪、盗窃、侮辱尸体罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。通过对比分解后的罪名行为类型和流氓罪原来的行为类型，立法者只是将属于下流作风的流氓行为出罪，而其他流氓行为只是换个罪名继续保留下来。但分解后的罪名相对于流氓罪，司法认定更加明确，更符合罪刑法定原则的要求，一定程度减少了恣意定罪的现象，维护法律权威，同时也体现了我国立法理念的进步和司法制度的完善。
2.2罪状描述的模糊性
2.2.1“随意”“任意”难以把握
《刑法》第293条对寻衅滋事罪的规定中使用“随意”、“任意”这种表述旨在表达寻衅滋事罪的与其他罪的最大区别在于随意性、任意性。换言之就是寻衅滋事罪的流氓动机，是寻衅滋事罪设立的初衷之一，更是学界认为寻衅滋事罪有必要保留的重要理由之一。“随意”、“任意”这种用语体现了立法者打击流氓行为的立法目的，确实为有效打击犯罪，维护社会稳定发挥了较大作用。但在长期的司法实践中发现，“随意”、“任意”的理解难以把握，给司法认定带来了巨大困扰。“随意”、“任意”都是需要司法人员主观价值判断的，词语的含义可能会随着不同人理解有着不同的内涵，容易导致理解上出现歧义或者司法认定标准混乱。同时，这些词语均属于生活用语，缺乏法律定义的客观描述。不同的地理位置有着不同的生活习俗，对这类生活用语的理解也可能出现较大偏差，如此不严谨的用语难以统一全国各地司法人员的理解，也难以有效实现立法目的。
2.2.2“严重混乱”标准不清
构成要件要素可以分为记述的构成要件要素和规范的构成要件要素，记述的构成要件要素是指司法人员只需要简单的认识活动即可确定的概念，比如故意杀人罪的“人”，司法人员可以直接就作出判断；规范的构成要件要素是指司法人员。比如《刑法》第237条第1款的强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”和“侮辱”即使是已经有了一定的解释，也是需要司法人员根据自己的价值进行专业性判断，否则难以认定。“严重混乱”作为寻衅滋事罪的构成要件属于规范的构成要件要素很难界定其内涵，其模糊性甚至可以和开放构成要件或空白构成要件相提并论，必须结合具体的行为类型和刑法条文规定的罪名才能作出评价和判断。
第三章 寻衅滋事罪“口袋化”限缩的应有立场................................24
3.1刑法谦抑性的坚守...................................24
3.1.1刑法谦抑性原则之诠释..............................24
3.1.2刑法谦抑性原则之实现................................25
第四章 寻衅滋事罪“口袋化”限缩具体路径..................................31
4.1从刑事制度上限制寻衅滋事罪适用的扩大化............................31
4.1.1回归寻衅滋事罪的立法理性....................................31
4.1.2规范寻衅滋事罪的条文........................................32
结语......................................39
第四章 寻衅滋事罪“口袋化”限缩具体路径
4.1从刑事制度上限制寻衅滋事罪适用的扩大化
4.1.1回归寻衅滋事罪的立法理性
刑事立法必须经过严格的立法程序，彰显着人类理性，有着重要的社会意义。每一次的刑事立法程序的启动，都有其明确的目标和价值取向作为引导，制约、规范刑事司法程序。刑事立法不会无缘无故随便将某一种行为规定为犯罪，每一个犯罪的规定都必须有着明确的意图和目的，就是为了维护某种法益不被侵害。[87]因此，刑法条文对于每一个犯罪的罪状表述和法定刑设置的规定，都鲜明反映出立法者的价值取向。寻畔滋事罪的立法也不例外，立法者的价值取向和刑事政策直接影响该罪的立法规定。刑事政策直接影响着刑事立法，寻衅滋事罪在刑事政策的影响下，从一开始附属于流氓罪，到独立成罪，再到各种相关立法和司法解释的修订，完美地体现了我国刑事政策“惩办与宽大相结合——严打——宽严相济”的发展轨迹，这也预示着寻衅滋事罪的立法理性正在回归。在当时传统的刑法工具文化背景下，立法者为解决当时的社会矛盾，在刑事立法和立法解释过程中，为有效达到维护社会秩序的目的，将一些没有其他罪名适用的不法行为框进了寻衅滋事罪前身——流氓罪调整范围，避免一些不法行为不能收到刑罚的现象，从而导致了寻衅滋事行为调整范围一下子扩张，几乎囊括每一种扰乱社会秩序的行为。
现在，流氓罪虽然已经被废除，但是其继承者的寻衅滋事罪在立法的价值取向上也同样继承了流氓罪的立法取向，甚至是直接照搬了1984年司法解释关于流氓罪的犯罪构成规定，然后再不断新增各种行为类型，导致其逐步沦为一个不折不扣的“口袋罪”，从而导致司法机关在寻衅滋事罪的适用过程中也不断延伸扩张，甚至是在对一个行为难以定性时就直接套用寻衅滋事罪。虽然寻衅滋事罪存在调整范围宽泛，入罪标准难以把握、主观方面难以界定、刑罚标准混同等问题，但我国立法者在限缩寻衅滋事罪“口袋”属性的路上从未停止过脚步。《刑法修正案（八）》将对纠集他人多次实施寻衅滋事行为的，提高法定刑为五年以上十年以下，体现了寻衅滋事罪刑罚上的差异性；两高的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》更是进一步细化了寻衅滋事罪的犯罪动机和犯罪结果以及定罪量刑等问题。这些无一不体现出寻衅滋事罪的立法理念正在慢慢回归正轨。综上，只有在宽严相济的刑事政策指导下，回归立法理性，寻衅滋事罪的立法才能更科学化、理性化、人性化。
结语
寻衅滋事罪作为典型的“口袋罪”，有“流氓罪”的历史原因，有立法不完善的制度原因，也有司法操作不当的直接原因，导致该罪罪状描述模糊，保护法益不明确，司法认定标准混乱。本文采用实证研究的方式，随机抽取500份司法案例，梳理总结寻衅滋事罪“口袋化”的核心问题及具体表现，整理寻衅滋事罪四种行为类型在司法认定中存在的问题，发现寻衅滋事罪在司法实践中存在“流氓”动机适用标准不统一，不以危害公共秩序为必要条件，四种行为类型的规范评价混乱等问题。寻衅滋事罪作为“流氓罪”分解而来的其中一个罪名，在当时的历史环境中，对于有效打击犯罪，维护社会稳定起到了功不可没的积极作用。寻衅滋事罪不断扩张的趋势，不仅浪费原本紧张的司法资源，而且损害司法公正，侵犯人权，不符合如今宽严相济的刑事政策要求。为了维护司法权威，建设法治文明社会，限缩寻衅滋事罪“口袋化”刻不容缓。在寻衅滋事罪的限缩立场上，应当坚守刑法谦抑性原则，慎重寻衅滋事罪入刑；同时提倡在立法上和司法上都要严格遵循罪刑法定原则和刑法明确性，使得寻衅滋事罪司法认定有一个统一的清晰的适用标准，明确寻衅滋事行为的界限；坚持利益法益观原则，厘清寻衅滋事罪的保护法益，以具体明确的保护法益来框定该罪的外延。
参考文献（略）