本文是一篇法学毕业论文，。在本⽂研究的典型案例中，联合体成员屡屡出现未经业主同意将部分⼯程违法分包或转包给实际施⼯⼈，导致其他联合体成员基于联合体协议要对实际施⼯⼈承担连带责任，加⼤了其他联合体成员的⻛险，不利于联合承包甚⾄⼯程总承包模式的推⼴。
第1章绪论
1.1研究背景及意义
1.1.1研究背景
随着建筑⼯程项⽬的规模逐渐增⼤，业主对总承包商的要求不断提⾼，在施⼯总承包模式下，设计企业与施⼯企业各⾃对⾃⼰所承包的项⽬负责，沟通不⾜、效率底下，常常因管理不善导致⼯程变更发⽣，增加额外费⽤的问题产⽣。通过借鉴国外⼤型⼯程建设的经验，国内建筑领域也开始引进⼯程总承包模式，即包括设计、采购、施⼯等全过程的⼯程项⽬管理模式。⼯程总承包模式对⼯程总承包商的资质要求更⾼，⻛险承受能⼒更强，总承包商对⼯程项⽬的优化设计，也有更⼤的⾃主权。该模式有效地提⾼了⼯程管理的效率、保证了⼯程质量，最⼤限度地降低了业主的⻛险。在我国建筑⾏业领域内，有能⼒完全承揽的⼤型⼯程的公司较少，国家为了⼤⼒推进⼯程总承包的发展，通过资质互认和组建⼯程总承包联合体的⽅式⿎励建筑企业参与⼤型⼯程项⽬的承揽，让建筑企业逐渐成为有能⼒的总承包商，并顺利过渡到⼯程总承包模式。
随着《⼯程总承包管理办法》的出台，⼯程总承包模式越来越受到重视，不同的企业通过组成联合体的⽅式参与到⼯程总承包项⽬中来，《建筑法》《招标投标法》等法律规定，⼯程总承包联合体需要具备与承包⼯程相适应的资质，并根据承包的⼯程内容对业主承担连带责任。在实践中，仍有许多联合体企业损害发包⼈利益或将⼯程违法分包给不具备资质的单位或实际施⼯⼈，就联合体是否需要承担连带责任，如何分配联合体成员的责任问题，引发了⼤量纠纷，同时，因对⼯程总承包联合体的法律规定不完善，各地的法院出现同案不同判的情况。在此背景下，探究⼯程总承包联合体在共同承包的过程中，是否应共同承担责任具有极⼤的现实意义，有利于规范⼯程总承包联合体的⾏为，完善⼯程总承包⽴法以及促进⼯程总承包模式的发展。
1.2国内外研究综述
1.2.1国外研究综述
国外对⼯程总承包联合体的定义有不同观点：有观点①认为“Joint venture”，以共同的商业⽬的⽽成⽴的企业，则共享企业财产，共同承担责任；⼆是“Consortium”，则指⼯程总承包期间内，多个公司基于全体的共同⽬的组成⼀个临时共同体组织，组织之中成员不对其他成员的⾏为不承担责任。从定义来看，国外⼯程总承包联合体责任的规定承担截然不同，在国际⼯程中⽐较常⽤的是第⼀种，即认为联合体成员需要共同承担责任。从国外成熟的FIDIC合同示范⽂本来看，2017版FIDIC银⽪书中，使⽤了第⼀种定义，即国际⼯程领域更倾向于⼯程总承包联合体是以追求联合体协议约定的⽬的成⽴的，共享收益、共同承担责任的组织。
1.2.2国内研究综述
关于⼯程总承包联合体中的问题的提出，⾸先，朱树英对⼯程总承包的实务问题，包括法律实务、诉讼实务、管理实务等问题进⾏分析和研究，其中，⽩如银认为⼯程总承包联合体的应具备双资质、单资质的企业可以通过资质互认的⽅法进⾏，且联合投标应就标书的⼯程内容对招标⼈承担连带责任。②朱树英、曹珊对联合体分包转包的连带责任等典型问题与现⾏法律不相适应的情况，提出不同的看法和⽴法建议，且通过推动⼯程总承包分包合同的范本的出台作出努⼒。③其次，针对上述问题涉及的法律困境，王利明认为⺠事合伙不同于⾮法⼈组织，也不属于合伙企业。④结合联合体的性质、成员之间的法律关系，联合体协议的性质等可以进⾏对⽐分析，李永军认为可以将联合体认定为临时性的共同体。⑤关于联合体各成员实施的分包⾏为的效⼒，⾼振涛认为合同法上的联合体的连带责任是源于联合体协议的约定，⽽⾮基于法律规定。
第2章案情介绍及争议焦点
2.1案例介绍
2.1.1案情简介
2017年6⽉1⽇，重庆交⼤设计院、中建公司、中轩公司组成联合体向蒙⾃市2017-2019年农村公路建设⼯程(东北乡)⼀期⼯程设计、施⼯、采购总承包（EPC）项⽬投标。同年6⽉10⽇，蒙⾃交通投资公司向三名投标⼈发出中标通知书。同年9⽉，蒙⾃交通投资公司作为开发商与重庆交⼤设计院、中建公司、中轩公司签订了招标项⽬合同协议书。总承包合同约定：蒙⾃交通投资公司将于2017年⾄2019年在⽂兰镇、⽼宅镇等城镇为中建公司、中轩公司、重庆交⼤设计院设计、施⼯、采购、承包(EPC)农村公路路基、路⾯、桥梁、采选等项⽬。2018年5⽉，中建公司第四建筑⼯程分公司代表中建公司，与中轩公司签订战略合作和联合经营的项⽬合作协议，具体约定内容为：中轩公司负责约定的施⼯建设项⽬⼯程的39%；其中⼯程的主体部分中轩公司应以劳务分包的⽅式进⾏分包，中建公司收取相应的管理费。后中轩公司⼜与红河公司签订《联合经营协议书》，联合组建项⽬部。2017年11⽉11⽇，红河公司与王某某协商签订《劳务承包合同》，王某某对承包的公路建设项⽬的第⼀标段进⾏施⼯和负责并采⽤包⼯不包料的承包⽅式。2020年1⽉17⽇，中轩公司的⻩某某、红河公司的法⼈张某某及王某某共同确定已完成的⼯程量、价款、余额等事项。蒙⾃交通投资公司与中建公司、中轩公司、重庆交⼤设计院签订的⼯程合同价款为三亿四千三百五⼗七万元，在⼯程项⽬进⾏过程中，蒙⾃交通投资公司共拨付给中建公司九百五⼗⼋万⼯程款。⽬前，蒙⾃交通投资公司与中建公司、中轩公司、重庆交⼤设计院签订的合同协议书已经履⾏终⽌，蒙⾃交通投资公司已将联合体未完成的⼯程交其他的公司承建。中轩公司在⼯程完成验收前取得了公路⼯程施⼯总承包叁级的相应的建筑企业资质证书。红河公司及王某某均⽆建筑企业资质。
红河公司⽋付王某某⼯程款，王某某将重庆交⼤设计院、中建公司、中轩公司以及蒙⾃交通投资公司起诉到法院，要求四被告⽀付王某某的⼀百三⼗万零⼆千⼆百九⼗九元⼯程款。⼀审法院判决：⼀、由被告红河公司、被告中公司在本判决⽣效后⼗⽇内⼀次性⽀付原告王某某⼯程⽋款五⼗五万五千九百六⼗元；⼆、被告中冶公司、被告重庆交⼤设计研究院对上述⼯程⽋款承担连带责任；三、被告蒙⾃交通投资公司在⽋付⼯程价款范围内对原告王某某承担责任。案件受理费⼋千⼆百六⼗元，由原告王某某负担三千五百⼋⼗元，由被告红河公司、被告中建公司、被告重庆交⼤计研究院、被告蒙⾃交通投资公司负担四千六百⼋⼗元。⼆审法院维持⼀审法院判决。
2.2争议焦点
结合本案例的案件事实，案件当事⼈的的主张及裁判法院对争议焦点的总结，从⽽归纳出两个争议焦点，⼀是案涉的分包⾏为是否⽆效；⼆是⼯程总承包联合体成员之间为何种法律关系；三是⼯程总承包联合体是否应对外承担连带责任。
2.2.1案涉的分包⾏为是否⽆效
根据《建筑法》的规定，⼤型建筑⼯程可由联合体共同承包，且联合体各成员应对承包合同内容承担连带责任。①《招标投标法》规定联合体各单位应该按规定或按招标⽂件的要求，具备⼀定是能⼒和资格条件。《⼯程总承包管理办法》的规定，联合体成员具有与承包的⼯程的规模⼤⼩相适应的资质则可开展总承包业务。可⻅，⼯程总承包模式下联合体对⼯程进⾏联合承包是法律允许的。另外，在《建筑法》《建筑⼯程施⼯转包违法分包认定查处管理办法（试⾏）》中对的违法分包、转包的⾏为进⾏认定，总结为以下⼏个特征：发包给不具备资质的单位、未经发包⼈同意，将部分⼯程发包给其他单位的；将分包的⼯程再次分包的；将⾮劳务部分再分包的。《建设施⼯合同司法解释》规定，实际施⼯⼈不具备相应的建设⼯程资质，相应的建设⼯程施⼯合同则应被认定为⽆效。从上述规定可以看出，⽆论是⼯程总承包模式下的联合体成员还是建设施⼯⼯程的分包⼈，如⼯程总承包联合体成员将⼯程分包给不具备相应的建设⼯程资质分包⼈，相关的分包⾏为会被认定为⽆效。在本案中，中建公司、重庆设计院、中轩公司组成联合体共同承包蒙⾃交通投资公司的项⽬，中建公司作为联合体牵头⼈，通过内部协议给将部分⼯程分包给中轩公司，中轩公司在承包该项⽬时并未取得相应的建设⼯程资质，尔后，中轩公司⼜将该⼯程违法分包给红河公司，红河公司再将⼯程转包给王某某，红河公司与王某某也均不具备承包该⼯程的资质。但在蒙⾃交通投资公司终⽌与联合体的合作，对⼯程价款进⾏结算之前，中轩公司取得了公路⼯程施⼯总承包叁级资质证书，因此，对于本案两次分包⾏为的效⼒认定，要从⼯程承包单位是否具有相应的资质来认定。⽆论法律还是政策要求，承包⼯程的单位必须具备与其承包⼯程相适应的等级资质。在⼯程总承包新模式下，联合体作为总承包商，各联合体也应具备相应的⼯程资质。因此，中轩公司在⼯程价款结算前补正了⼯程资质，则中冶公司对中轩公司的分包⾏为有效。但中轩公司⼜将其所承包的⼯程再次分包给⽆资质的红河公司，该分包⾏为⽆效，同理，⽆资质的红河公司将⼯程分包给⽆资质的王某某的⾏为也应认定为⽆效。
第3章⼯程总承包联合体之间的法律关系分析...................................11
3.1⼯程总承包联合体相关合同关系...................................11
3.2⼯程总承包联合体成员之间的⺠事合伙关系.......................12
第4章⼯程总承包联合体分包的⺠事法律责任的认定..........................16
4.1⼯程总承包联合体分包⾏为有效的认定........................................16
4.1.1两种模式下的联合体分包的法律责任的区别.........................16
4.1.2⼯程总承包模式下对联合体分包⾏为的要求.............................18
第5章⼯程总承包联合体分包的完善建议..............................26
5.1完善⼯程总承包联合体分包的法律规定................................26
5.2建议出台⼯程总承包联合体协议示范⽂本................................26
第5章⼯程总承包联合体分包的完善建议
5.1完善⼯程总承包联合体分包的法律规定
现有的法律及司法制度中，法律对于联合体分包⾏为未有明确规定，未将⼯程总承包模式下的分包以及施⼯总承包模式下的分包⾏为加以区分，⼀些法院在⼯程案件审理中，⼀经发现是经过两次分包的⾏为，即认定为违法分包⾏为，其未了解⼯程领域的实际发展和⼯程总承包分包⾏为存在的现实需要，简单地套⽤违反“⼆次分包”的法律规定，认定⼯程总承包分包合同⽆效。这其实是限制了⼯程总承包模式的发展，⼯程总承包企业或联合体组成的⼯程总承包商具有⾼等级的⼯程资质，具有⾼⽔平的管理能⼒，其将承揽的⼯程分包给具有相应等级资质的单位，与分包单位共同对⼯程的质量对发包⼈负责，这样即加⼤了⼯程总承包商的责任，同时其也可以整体对⼯程进⾏优化设计，有效施⼯。总的来说，⽬前关于⼯程总承包联合体的规定，仅在《⼯程总承包管理办法》有提及，该管理办法在法律效⼒层级上是政策层⾯的规范性⽂件，法律位阶较低。
在总承包商模式下，设计、采购、施⼯企业进⾏全过程参与，有别于传统的施⼯总承包联合体，应适应⼯程总承包模式的发展以及现实需求，进⼀步完善⼯程总承包以及⼯程总承包联合体的相关概念、资质认定、分包⾏为、⺠事责任承担等⽅⾯内容，将⼯程总承包新型的分包⽅式在《建筑法》《招标投标法》等法律、法规中予以明确规定。完善对于⼯程总承包联合体的分包⾏为的规定，有利于避免在法律适⽤上产⽣冲突。除此之外，应编制⼯程总承包模式下分包合同范本，分包合同包括⼯程总承包设计分包合同、⼯程总承包采购分包合同、⼯程总承包施⼯合同等，以便发包⼈构建义务框架，规范⼯程总承包联合体的分包⾏为，促进⼯程总承包模式的有序发展。
结语
在⼯程总承包模式下，结合我国建筑⼯程⾏业的实际情况，建筑企业通过组成联合体，可以解决资质不⾜的问题。但⼯程总承包联合体在⼯程承包过程中，已经产⽣与现⾏法律不相适应的困境。为了更好完善⼯程总承包联合体的相关制度，本⽂通过分析案例，得出⼯程总承包联合体⽬前存在的典型问题，结合争议焦点对⼯程总承包联合体的⺠事法律责任的认定规则进⾏分析，认为⼯程总承包联合体的分包⾏为与施⼯总承包联合体的分包⾏为有较⼤的区别，承担的责任⽅式也不同，⼯程总承包联合体的再次分包⾏为在⼀定条件下是有效的；对于⼯程总承包联合体之间的⺠事法律关系认定，由于现⾏法缺乏明确规定，通过类⽐⺠事合伙的特征，联合体之间的⺠事法律关系应属于⺠事合伙关系，联合体承包是具有临时性、协议性的共同⾏为；⼯程总承包联合体⺠事责任在司法裁判中标准不⼀，关于联合体的⺠事责任应分情况对待，联合体应在⼯程总承包合同的范围内对业主承担连带责任，⽽对总承包合同以外单独与发包⼈建⽴合同关系的，其他联合体成员对此不承担连带责任。此外，联合体成员对于下游分包，应征得业主的同意，经业主同意的承发发包单位以合同约定的权利义务履⾏，如合同擅⾃分包产⽣的纠纷、牵涉其他联合体成员和发包⼈，基于⼯程总承包合同、联合体协议、分包合同等联合体和业主需承担连带责任和补充责任的不利后果。对⼯程总承包联合体的⺠事法律责任认定规则进⾏深⼊分析后，呼吁规范⼯程总承包联合体的分包⾏为，建议出台联合体协议示范⽂本以及谨慎组建联合体的相关建议。
参考文献（略）