本文是一篇法学毕业论文，笔者探索“二分法”向“三分法”转型，引入中间型劳务提供者概念，设计配套保障制度，根据平台用工模式特点给予外卖骑手必要劳动权益保障和制度倾斜。
第1章 绪论
1.1选题背景与意义
《中国共享经济发展报告》（2022）显示，我国2021年共享经济市场交易规模约为36881 亿元，同比增长约9.2%，第三产业增加值占GDP比重的53.3%，其中共享经济体量增长的贡献率为54.9%。1《中国共享经济发展报告》（2021）显示，2020年共享经济市场中服务提供者约为8400万人，平台企业员工数约631万人。2在平台经济的发展过程中，外卖餐饮行业持续保持高速增长态势，截至2020年，我国外卖市场规模已达到6646.3亿元，同比增长2965.6%。2020年2月25日，“网约配送员”正式纳入国家职业分类目录，人力资源和社会保障部预测未来网约配送员就业人数规模将超过1000万。3中国平台经济市场体量庞大、参与人数多，未来将成长为一个万亿级的产业，并逐步渗透到更多领域。“平台用工”并非一个规范的法律名词，通常用以表述劳务提供者基于互联网平台提供劳务活动。
新就业形态劳动者劳动权益保障问题被党中央及社会各层所重视及关注。习近平总书记曾在多个重要场合作出明确指示，表示保障好新就业形态下劳动者的合法权益是现阶段经济发展的重要因素。2020年5月23日，习近平总书记在全国政协经济界联组会上的讲话中指出，目前新就业形态领域中最突出的就是新就业形态劳动者法律保障等问题。2020年11月24日，习近平总书记在全国劳动模范和先进工作者表彰大会上再次强调，要适应新技术新业态新模式的迅猛发展，同时采取多种手段维护好快递员、网约工、货车司机等就业群体的合法权益。2021年4月27日，习近平总书记在广西考察时提出要完善多渠道灵活就业的社会保障制度，维护好快递小哥、卡车司机、外卖骑手等劳动群体的合法权益。52021年7月21日，国家人力资源和社会保障部联合七部委发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。
1.2国内外研究现状
1.2.1国外研究现状
劳动关系的含义及劳动关系的认定标准是劳动法上永恒而经典的话题。国外法学理论界及实务界对新型用工模式中劳动关系认定提出不同看法。
芬兰学者Kassi O，Lehdonvirta V.认为，随着平台经济的发展，劳动力市场正处于戏剧性的转变，传统用工形式被逐步替代，原有的市场统计方法、经济指标适用困难。在处理新型用工时应当采取不同于传统用工的方式与时俱进。
德国法学界主流观点认为，雇员是指基于私人合同法律关系有义务为雇主工作，具有从属性特质的自然人。这一主流观点的核心要素是人格从属性在合同双方法律关系的体现。人格从属性包括两个特征，一是雇员融入成为雇主组织的一部分，二是雇员雇主的指挥命令下进行提供劳动。9与此同时综合考虑多方面因素。同时德国学者多伊普勒指出，不存在一个一劳永逸的劳动关系认定标准，从一开始就确立一个可以清晰认定所有劳动关系的标准是不现实也不科学的。认定劳动关系存在与否，更多依赖于劳动过程的整体画面，没有任何一个单一标准是不可或缺的。
笔者通过分析两起优步公司涉劳动争议案件，研究美国司法实务对于新型用工形态的现状。在BarbaraBerwick案中，加利福尼亚州劳工委员会通过调查后台数据分析得出优步监控控制了劳动者的工作时间与时长，并通过APP软件监控评级。Berwick所提供的运输服务是优步公司主营业务的一部分，最终确认二者之间存在劳动关系。在Douglas O'Connor案中，加利福尼亚州法院通过整合过往大量的司法判例确立了认定劳动关系的标准。加州法院根据Borello测试体系提出了以下几个参考因素：1.劳动者所提供的劳动服务是否为公司日常业务中的主营业务的一部分；2.劳动工具和工作场所是否由雇主进行提供；3.工作内容是否按照雇主的要求进行完成；4.工作是否独立完成还是需要雇主或其他专家的技能指导；5.劳动收入是否取决于个人的管理技能；6.是否为根据工作时间或工作内容计算报酬的劳动方式；7.工作时长及工作关系的持续性；8.双方内心是否相信二者之间存在雇佣关系。
第2章 外卖行业用工模式的发展和特征
2.1外卖行业用工模式的发展
在本节中，笔者对外卖平台用工模式的演进历史和不同模式下的法律关系进行梳理，可以看到随着外卖平台企业的发展，商业模式、用工模式也在发生变化。随着用工模式的复杂化，参与主体的多样化，导致司法实践中认定劳动关系越发艰难。法院审理案件的难度从易到难，呈几何式上涨。通过对外卖平台用工模式不同发展阶段的对比研究，对于外卖平台与骑手劳动关系的具体判定具有重大意义。
2.1.1传统模式
在外卖平台出现以前，外卖餐饮行业处于传统经济时代，属于传统用工模式形态。餐厅自行雇佣骑手或者让员工兼任骑手进行配送。在传统模式中，法院不难认定员工与餐厅构成劳动关系，用人单位和劳动者之间的法律关系清晰。
2008年左右，随着数字技术与设备的发展，“某了么”、“某团”等外卖平台相继登场。餐厅开始与外卖平台合作，餐厅在平台上发布客户订餐信息，由外卖平台统一提供配送服务。外卖平台的出现改变了餐饮行业的传统用工模式，外卖骑手不再由餐厅自行雇佣，而由外卖平台统一招募、雇佣。在此期间外卖骑手的权益保障状况相对较好，多数外卖骑手签订劳动合同，缴纳社会保险，外卖平台还会免费提供电动车、工作服、安全帽、配送箱等生产资料。在司法实践中，法院亦不难认定骑手与外卖平台构成劳动关系。
在外卖平台发展早期，外卖平台还会采用劳务派遣的用工方式。外卖平台与劳务派遣公司签订劳务派遣协议，劳务派遣公司将骑手派遣至外卖平台。外卖平台、劳务派遣公司和骑手形成三角法律关系，在此种模式下，劳动关系和实际用工关系出现了首次隔离。
2.2外卖行业用工模式的特征
2.2.1劳动主体复杂化
传统用工模式中，用人单位与劳动者是一对一的关系，劳动者在一段时期内与一个用人单位形成稳定的劳动关系。在传统用工模式中最常出现多方法律关系的情形为劳务派遣，而随着《劳动合同法》的颁布，单独专节对劳动者、用人单位、派遣单位多方之间的法律关系进行规定，当事人之间权利义务内容已较为明确。反观当前外卖行业中，随着用工模式的演化，劳动主体逐渐复杂化，出现了众包公司、劳务外包公司、灵活用工平台、个体工商户等主体。在一段劳动关系中，可能会出现层层转包的现象。由此带来的法律结果是劳动者可能与多家单位均存在从属性关系，但是单拎出一家都不足以认定构成劳动关系。
2.2.2用工形态转变
传统用工形态是“企业+个人”的工作组合。在传统用工形态中，用工模式具有实体性，用人单位需要提供基础的生产资料，劳动者往往在用人单位提供的办公场地提供劳务，工作场所比较固定。比如公司职员在办公室格子间、工厂工人在车间厂房，劳动者在固定场景下接受用人单位的工作指示安排，因此如工伤认定的某些情形也会相对情景化，一旦脱离了工作场所，用人单位对劳动者的控制与管理程度呈明显的下降。外卖平台用工模式下，劳动者失去了工作场所的场景化，以互联网平台为依托，外卖骑手提供劳务方式往往灵活多样，不再局限于具体的场所，劳动过程的实现不再依附于雇主提供的固定化的工作场所，而是利用信息数据对接技术，通过移动智能软件，外卖骑手根据实时订单向劳务需求者提供劳务，整个劳动过程中的工作场所并不是一个实体的空间概念，而是一个虚拟的网络平台系统。同时这种以互联网为依托、无固定工作场所、相对独立的工作方式不利于传统工会组织的发展。
第3章 外卖行业涉劳动争议案件的现状及问题................................10
3.1外卖行业涉劳动争议案件的现状......................................11
3.2外卖行业涉劳动争议案件的问题分类..................................11
第4章 导致外卖行业用工关系认定困境的原因................................15
4.1现行法律体系无法完整涵摄新型用工关系..............................15
4.1.1现行法律体系中劳动关系的概念................................15
4.1.2现行劳动关系认定标准........................................16
第5章 域外经验借鉴.......................................20
5.1英国“三分法”的溯源..............................20
5.2德国的中间主体法律认定理论........................21
第6章 外卖行业用工关系法律性质认定的完善建议
6.1法律价值理念的革新与坚持
平台经济下新型用工形态变化多样，新就业形态劳动者提供劳务给付的方式也越来越灵活且丰富，平台企业用工模式演变得越来越复杂。面对这种全新的态势，首先第一步就是法律价值理念需要进行及时的转变与革新。
法律价值理念是立法、司法、执法的价值指引，在目前劳动法及相关法律法规稍显滞后和缺位的情况下，法律价值理念对指导劳动仲裁、判决等司法实践活动有着重要的指导作用。27法律价值理念是法律人对司法规律及其本质的整体把握与理性认识，是在司法实践中对法律价值的解读和对法律精神的理解进而形成的一种观念模式。无论劳动法律关系表象如何抽象和发展，我们只需要把握劳动关系的本质，即用人单位和劳动者自由和保护的相互交换，“自由”是指劳动者对自身劳动力自由支配的使用权限，为换取劳动报酬，劳动者将自由度让给用人单位，具体表现为对用人单位有权决定劳动者是否提供劳动、提供劳动的时间、提供劳动的地点、提供劳动的内容、提供劳动的方式等。保护则是指劳动者通过付出自由来交换劳动报酬、劳动保护、工作福利等各项劳动保障。针对平台用工的制度构建是首先法律价值理念的革新，须有面向平台经济时代的胸襟与格局，不拘泥于工业时代劳动关系认定标准的条条框框。
结语
平台经济时代下，用工形式灵活多样，加之法律存在一定滞后性，导致用人单位与劳动者之间的法律关系更为复杂。新就业形态劳动者是伴随互联网平台经济发展而产生的庞大就业群体。该群体处于相对弱势地位，维权难度加大。公正高效地处理外卖行业涉劳动争议纠纷，既是维护劳资双方合法权益之所需，更是保障行业经济平稳、有序、健康发展之所盼。一个制造了巨大价值的行业，同时可能也是一个社会问题的制造者。在广大劳动者的权益无法被法律保护时，社会问题就会真正地凸显出来。促进平台经济的良性稳定发展，我们应该以一种更加宽容的态度去看待新型用工关系，妥善处理平台企业外卖骑手等灵活用工人员与用工单位之间的用工关系。探索“二分法”向“三分法”转型，引入中间型劳务提供者概念，设计配套保障制度，根据平台用工模式特点给予外卖骑手必要劳动权益保障和制度倾斜。让用工单位承担起自己应有的社会责任，规范平台企业化用工，保证劳动关系的和谐稳定，社会进步发展，才能让平台经济继续创造出更多的社会价值和经济价值。
参考文献（略）