本文是一篇法学毕业论文，笔者希望在今后的立法中能明确，中标通知书的法律性质为本约的承诺，中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果或中标人放弃中标的应承担违约责任。这样可以统一认识，统一裁判标准，加大违约成本，有利的惩治建设工程领域的违约行为，促进双方当事人依约履行合同义务。
一、建设工程中标通知书的内涵与性质
（一）中标通知书的内涵
想要厘清中标通知书的内涵，首先要了解中标通知书在整个招投标程序中的作用及所处的阶段，中标通知书作为招投标程序中的一个重要文件，与整个招投标程序密不可分。20世纪90年代开始，我国的招投标程序在不断完善，相继颁布了一系列法律法规，如1996年5月21日施行的《煤炭建设工程施工招投标管理办法》、1998年3月1日施行的《中华人民共和国建筑法》等，初步形成了公平、公正、公开、诚实信用的招投标平台，为《招标投标法》的颁布奠定了基础。2000年1月1日《招标投标法》的实施，标志着招投标制度法治化的建立。通过招投标程序订立建设工程合同大致可分为四个阶段，一是招标人编制招标文件，发布招标公告或向特定主体发送投标邀请函，此为招标阶段；二是投标阶段，招标人依据招标文件的要求，编制响应招标文件实质性内容的投标文件并投标；第三阶段为开标、评标、中标阶段，由招标人主持公开宣读投标文件内容，评标机构根据招标文件的要求选择中标人。中标人选定后，招标人应将中标结果告知所有投标人，并及时发出中标通知书；第四阶段招投标双方应签订不得背离招投标文件实质性内容的书面合同。通过招投标程序订立合同的特殊性在于竞争性缔约，此种缔约方式与一般的要约承诺不同之处在于合同订立后还需签订书面合同，就同一交易反复订立数轮实质性内容一致，具备合同全部必要条款的合同。1中标通知书在整个招投标程序中具有承上启下的作用，是一个关键节点文书，中标通知书发出前为招投标阶段，到达后为签订书面合同阶段。
（二）中标通知书的法律性质
从合同的订立程序分析，中标通知书对应合同订立过程中的承诺，具有承诺的法律性质。通过预约与本约的对比，中标通知书更符合本约的承诺特征。
1.中标通知书属于合同的承诺
招标的性质属于要约邀请。首先，招标公告为要约邀请被《民法典》第473条所确认；其次，招标人意图通过招标的竞争性缔约方式选择最优的合作者，并无直接与特定人订立合同的意图，相对人不能依据招标公告要求招标人与其订立合同；再次，招标人并不受投标人投标的约束，虽然法律规定招标具有法律效力，但该效力是不得随意修改、撤回、撤销招标文件，如果招标属于要约，一经承诺合同成立，只要投标人报送不背离招标文件实质性内容的投标文件，招标人必须与所有投标人签订合同，不符合招投标程序的本意；2最后虽然招标文件包含了大部分合同条款，但不包含标底，标底是严格保密的，对于合同最基本的价格条款未包含，投标人投标不构成承诺，无法导致合同成立。3投标的法律性质是要约，4投标文件对招标文件作出实质性响应，且内容具体确定5，包含了标的、工期、价款、施工标准等合同的主要条款，具有一经招标人承诺合同便可以执行的意思表示。
中标通知书是招标人向中标人发出的书面文件，是同意投标文件内容的意思表示6，最高人民法院认为确定中标人的法律性质是承诺行为，签订书面合同既是招标人和中标人享有的权利，也是应配合对方履行的合同义务1。中标通知书符合承诺的构成要件。其一，中标通知书是招标人接受投标人的投标文件，同意与中标人订立合同的意思表示；其二，这种意思表示是特定的招标人向发出要约的中标人以书面通知的方式作出的；其三，中标通知书的内容是对投标文件的内容进行实质性响应的，受要约人必须作出完全同意要约内容的承诺才具有法律效力，这是由要约具有约束力的特点所决定的，如果承诺变更了要约的实质性内容则视为新要约；
二、中标通知书到达后成立预约合同的缺陷
（一）中标通知书到达后成立预约合同说的缺陷
1.中标通知书到达后成立预约合同说的基本观点
招投标程序较为复杂，根据《招标投标法》46条规定，即使中标通知书已经发出，双方仍需以书面的建设工程合同来确定权利义务，故中标通知书到达后双方仅产生预约的法律效果，后续还需签订本约合同。3通过引入预约合同，将招投标程序分为两个阶段，第一阶段是招标、投标、评标、开标、中标（中标通知书到达中标人），此阶段成立预约合同，第二阶段是根据预约合同签订书面的本约合同，这样可以很好的解释《招标投标法》第45条、46条带来的困惑。1预约合同说也符合《民法典》第490条合同书规则。合同自当事人均签字时成立，故签订书面合同时本约合同成立，中标通知书到达中标人时仅成立预约合同。
2012年最高人民法院第一次以司法解释（买卖合同）的形式规定了预约合同的效力，及应承担违约责任（预约合同）。《民法典》第495条第一次以法律的形式规定了预约合同，并规定不履行预约合同应承担预约合同的违约责任，首次从立法层面确认了预约合同是一种独立的合同，且适用范围不局限于买卖合同。在招投标领域，中标通知书是招标人确认由中标人承接工程的意向书，并约定30日内签订书面合同，与《买卖合同司法解释》第2条规定的认购书、意向书内容和性质一样属于预约合同。3同时也符合《民法典》关于预约合同的定义。《民法典》第483条规定承诺生效是合同成立的一般规则，但如当事人另有约定或法律另有规定除外。这就为通过招投标程序订立合同适用“合同自双方均签字时成立”提供理论基础，并非所有合同都是承诺生效时合同成立。
（二）中标通知书到达后成立预约合同的裁判案件及弊端
1.中标通知书到达后成立预约合同的裁判理由及分析
最高人民法院（2014）民申字第952号案情简介：建设单位倪黄庄村委会对案涉工程进行招标,华北建设公司进行了投标，最终被确定为中标单位。中标通知书载明了,华北公司作为中标单位,及施工项目、施工范围、中标价、施工工期、工程质量标准等。三个月后,诚益公司与华北公司签订了建设工程施工合同。施工合同签订后,诚益公司、采桑公司、华北公司签订《协议书》……采桑公司为诚益公司与华北建设公司签订的施工合同的实际施工人。华北公司与采桑公司签订《协议书》,约定采桑公司负责实施案涉工程,华北公司不扣除税金和管理费。经当事人申请，一审法院调取了案涉工程的《中标通知书》《工程量清单报价文件》，案涉工程没有倪黄庄村委会与华北建设公司签订的《建设工程施工合同》的备案材料，一审法院对案涉工程的增量及减量进行了鉴定。案涉工程于2007年4月开工,华北公司前期进场后即撤出,由采桑公司实际进场施工，2008年6月20日,案涉工程竣工验收，并交付倪黄庄村委会使用。案涉工程未进行结算，后因欠付工程款问题采桑公司提起诉讼。采桑公司认为应按照倪黄庄村委会与华北建设公司签订的备案合同中约定的价格确定工程造价,退一步如没有备案合同，则应按工程量清单报价文件中，载明的价格计算工程价格,不应适用2007年8月8日诚益公司与华北公司签订的合同。倪黄庄村委会与诚益公司认为,应当按照三方协议的约定履行。
一审法院认为，案涉工程经招、投标确定华北公司为中标单位后,华北公司未就案涉工程与倪黄庄村委会签订书面的建设工程施工合同，并进行备案,故采桑公司主张的《施工合同》不存在。因《工程量清单报价》文件并不等同于备案合同,故采桑公司关于诉争工程的工程价格确定依据的主张没有事实和法律依据,不予支持。案涉工程应按照三方协议的约定履行，三方协议中明确约定采桑公司履行2007年8月8日合同,故2007年8月8日合同应作为诉争工程施工、结算的依据。
三、中标通知书到达后合同未成立的反思..............................13
（一）中标通知书到达后合同未成立案件及反思........................14
1.中标通知书到达后合同未成立案件的裁判理由分析....................14
2.中标通知书到达后合同未成立裁判理由的反思........................15
四、中标通知书到达后合同成立的证成................................17
（一）中标通知书到达后合同成立案件裁判理由的正当性................17
（二）中标通知书到达后合同成立的证成..............................19
结语.........................25
四、中标通知书到达后合同成立的证成
（一）中标通知书到达后合同成立案件裁判理由的正当性
最高法民申2241号案件案情简介：中石化长岭公司委托国建公司就“长岭花园"二期（高层）工程开发项目在国内进行邀请招标。国建公司发售案涉项目的《招标文件》。《招标文件》包含了中标通知书（参考样本）：规定接到中标通知后10个工作日内，将6000万元打入工程专用账户后，持中标通知书与中石化长岭公司签订开发建设协议书，否则视为放弃中标权。富兴公司向国建公司提交了投标书并承诺为涉案项目预备了6000万元资金。中石化长岭公司于2002年9月30日向富兴公司发出中标通知书，载明涉案项目工程由富兴公司中标，富兴公司在收到中标通知书后，10个工作日内与中石化长岭公司商谈案涉项目合同事宜。2002年10月17日，富兴公司向中石化长岭公司递交了案涉项目合同谈判资料，请求对对商业用房面积进行增加，并根据招投标文件中的条件，计算出了涉案项目盈利为65万元，因富兴公司草拟的合同对中标通知书修改内容较大，双方就一些原则性问题未能协商一致，后中石化长岭公司提出由两家开发商承建案涉工程。双方多次函往，商定合同事宜，中石化长岭公司多次将签订书面合同的时间延长。截止2007年中石化长岭公司向富兴公司发函催促尽快按照中标通知书内容签订书面合同，推进案涉工程。2007年中石化长岭公司的资产负债被中石化资产管理分公司承接，中石化长岭公司主体资格消灭。因涉案项目的开发建设协议一直未签订，富兴公司于2009年至2014年2月多次发函催促签订项目开发建设合同。2014年3月10日，中石化资产管理分公司向富兴公司发函，因富兴公司的原因导致双方未能签署相关合同，现不再就案涉项目与富兴公司进行洽谈。富兴公司因未能签订合同而造成的损失情况与中石化资产管理分公司协商未果，故提起诉讼。经富兴公司申请，一审法院委托相关机构对富兴公司主张的实际损失及可得利益损失进行审计和评估，审计的实际损失为3487592.98元，但并不能认定上述费用与本案存在关联性。评估的预期可得利润为1650.91万元。
结语
招标文件对应合同订立过程中的要约邀请，投标文件对应合同订立过程中的要约，中标通知书的法律性质为承诺，《招标投标法》第45条规定“中标通知书具有法律效力”，试问未成立的合同又怎能对双方当事人产生法律效力，故这里法律效力就是承诺的效力，中标通知书到达中标人时合同成立，采用到达主义可以平等的保护招标人与投标人的权益。《招标投标法》第46条规定中标通知书到达后30日内签订书面合同，是合同成立后招标人和中标人应按照中标合同履行签订书面合同的义务，是出于行政监管的目的，对合同权利义务的确认便于合同的后续履行。合同的形式包含口头形式、其他形式、书面形式，而书面形式包含信件、电文等，招标文件、投标文件、中标通知书亦是书面形式，属于合同的组成部分，合同书作为书面形式中的一种，范围远小于书面形式。而签订书面合同也不是合同成立的要件，只要双方当事人意思表示达成一致，合同已经成立。《招标投标法》第46条规定双方不得签订背离中标合同实质性内容的书面合同，该规定对于合同的主要内容已经限定，不允许双方当事人进行协商，进一步印证了合同已经成立的事实，维护了招投标程序的权威性。
由于对中标通知书到达后产生的法律效力存在不同理解，导致司法实践中对于一方不签订书面合同所应承担的法律责任存在不同的认识，产生了大量同案不同判的现象，降低了司法公信力，使得招投标程序原有的功能失去意义。希望在今后的立法中能明确，中标通知书的法律性质为本约的承诺，中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果或中标人放弃中标的应承担违约责任。这样可以统一认识，统一裁判标准，加大违约成本，有利的惩治建设工程领域的违约行为，促进双方当事人依约履行合同义务。
参考文献（略）