本文是一篇法学毕业论文，笔者通过对诚实信用原则的探索以及对电子商务经营者承诺与保证的研究，本文构建出了消费者向刷单“炒信”经营者维权的救济体系，有助于消费者损害的弥补。
第一章电子商务经营者承诺与保证：消费者救济之出路
第一节电子商务领域刷单“炒信”行为之问题分析
一、电子商务经营者刷单“炒信”行为的产生与类型
如今是电商发展的春天，人们想要的商品和服务几乎都能通过网络交易进行，涵盖了衣食住行各个方面，电子商务平台类型也多种多样。与传统交易相比，网络交易跨越区域范围更广，达到了无国界性；网络交易依托电子商务平台进行，具有平台自动化、交易虚拟性的特点；网络交易的主体准入门槛较低，几乎人人都有机会成为网店店主。复杂的网络交易环境是滋生各类新型不正当行为的温床，也使得不正当行为更加隐蔽不易发现。
刷单“炒信”行为是典型的不正当竞争行为，2016年的3·15晚会曝光了电子商务经营者的刷单“炒信”行为，即商家为了形成店铺有利形象牟取竞争优势，与人串通虚假交易，不正当地捏造销量、评价、信誉等信用数据用以虚假宣传的行为。刷单“炒信”行为主体愈发广泛，从单个的亲朋好友帮忙提高店铺销量和好评率，网络消费者因受“好评返现”或“消差评给优惠券”的诱惑为商家写好评，到专业的“刷单团伙”“刷单企业”进行大规模刷单，形成一条规模化的灰色产业链，刷单“炒信”行为已成为了网络交易中的重点监管对象，情节严重的将承担刑事责任。
电子商务运营模式主要有O2O、B2B和B2C模式。O2O(Online to Offline)离线商务模式指的是线上支付、线下体验，例如美团外卖、饿了么、滴滴出行等应用软件均采用此种模式。B2B(Business to Business）是指企业与企业间通过网络开展交易的商务模式，B2C(Business to Customer)表示商业机构直接面向消费者销售商品和服务的商业零售模式1。淘宝平台便是此种模式的典型代表。
第二节现有法律框架下规制路径的局限
与瞬息万变的法律生活实践相比，立法不可避免地存在着滞后性与局限性。阿尔及利亚思想家穆罕默德·贝贾维认为：“运动和惰性，变革和守旧是两对永远影响法律的现状和法律的未来的因素。”5。法律既是社会现实的反映，但这种反映存在着滞后性，法律又是人类认识的成果，人类思想认识的有限性决定了法律不是万能的，必然存在着局限性。在监管和规制复杂多变的网络交易市场的法治实践中，目前的成文法规范并不能面面俱到，解决所有的问题。
一、《反不正当竞争法》的规制路径
电子商务经营者刷单“炒信”等种种行为无疑违反诚实信用原则。《反不正当竞争法》第2条规定经营者应当诚信经营，遵守法律和商业道德，意味着电子商务经营者的不正当行为在反不正当竞争法所规制范围之内。商家的刷单“炒信”行为涉及多个主体，包括刷单经营者、职业刷单人或刷单中介、刷单消费者和网络平台，甚至还有快递公司，法律关系的复杂性导致了从不同侧面出发所认定的刷单“炒信”行为法律性质也具有不同。在人们通常认识的刷单“炒信”行为中，第一，刷单经营者委托刷单人与其串通虚假交易，属于通谋虚伪行为，意在以虚伪的网络消费意思掩盖“刷销量、赚报酬”的真实意思，依照《民法典》规定，两者之间的购物合同因缺乏真实意思而无效；第二，刷单中介联系刷手，组建“刷单群”，分派刷单任务，“空快递”投运，更甚有账号买卖、盗号刷评等一系列违法操作，均属于互联网交易中的黑灰产业，需受法律的严正处罚，刷单中介、刷单人与刷单经营者之间的交易不受法律保护，涉及的非法款项应依法收缴；第三，在刷单的基础之上，经营者销售商品，消费者被错误的信息所误导做出消费抉择，其知情权、公平交易权和自主选择权被侵害；第四，刷单经营者为自己虚构好评增加声誉之外，有的经营者购买与其有竞争关系的同行业其他经营者的商品或服务，通过信用评价系统做出无根据的恶意评价，或雇佣“职业差评师”虚构大量恶评，这种情形称为反向刷单，其法律性质类似于反不正当竞争法上的商业诋毁行为。
第二章承诺与保证条款的实务研究
第一节承诺与保证条款的设置动因
一、交易信息不对称和不确定性
许多交易均始于一个信息问题，而信息不对称实属交易中的常态现象。信息不对称是一种经济学原理，指交易双方所掌握的信息在数量和质量上存在差异,即一方掌握数量较多和质量较高的信息，而另一方则恰好相反。20在利益的驱使下，掌握信息的一方往往利用自己的优势地位，隐藏信息或作虚假陈述，这种滥用信息优势的行为则会导致逆向选择、道德风险和市场失灵等不利后果。以资本市场为例，债券发行人对于资产状况、风险收益等具有较多的了解，但投资者相对于债券发行者来说缺乏债券违约风险的知识和信息。这种信息的不对称导致投资者无法正确判断偿债风险，容易做出不利的投资选择。或者由于投资信息的不确定，投资者难以判断发债人的质量，于是只愿意按照平均质量来进行投资决策，导致了高质量的债权发行者退出，低信用的发债人进入，结果就是债券市场失败。
在消费领域也同样存在着信息不对称，生产者拥有商品的全面信息，是信息的来源方，消费者则处于信息劣势，依赖于生产者对商品相关信息的披露来进行消费决策。在传统线下消费模式中，消费者可以通过实际观察、触摸、感知商品相关的质地、质量和性能，并用日积月累的经验辅助判断，来一定程度上弥补自身信息劣势的局面。但在日新月异的今天，电子商务技术逐渐发展成熟，网络消费成为消费者最主要的购物方式之一，由于网络消费者无法去店铺精挑细选，现实地感知到商品，生产者与消费者之间的信息不对称加剧了。网络交易商品种类众多，又有着远程性和虚拟性的特点，所以消费者信息搜寻成本增加了。
第二节承诺与保证条款的内容与法律效果
一、承诺与保证条款的内容
承诺与保证条款涵盖内容十分广泛，合同性质不同，当事人做出的承诺与保证的事项也不相同。大体上可以根据义务来源的不同，分为法定保证与约定保证。法定保证又称默示保证(Implied Warranty)，指法律明文规定的适用于所有合同的保证，即使当事人之间无约定也发生默示适用的效力，除非当事人明确约定排除其适用。约定保证，又称明示保证(Express Warranty)，指的是在合同中当事人之间自由约定承诺与保证的事项。承诺与保证条款类似于一种担保，担保对某一事项作为或不作为，或满足某项条件，或担保某一事项的真实性29。
（一）默示保证（法定担保）
1、权利保证
在买卖合同、股权并购合同、贷款合同等各式各样的合同中，权利保证都是不可缺少的内容。权利保证指的是权利人保证自身所享有的所有权、使用权、处分权等权利真实合法有效，没有侵犯第三人的权利，并且不会有任何第三人主张权利，或者提出请求。例如在不动产租赁合同中，出租人需保证其对所出租的不动产具有合法有效的所有权或使用权，并且根据当地法律规定有权将该不动产出租；在借贷合同中，借款人保证其有订立贷款协议，经营相关业务活动的合法权限，已取得履行协议的必要授权；在股权交易中，股权出售人应担保其对于所出售股份的所有权或处分权。
权利保证是法律所明确规定的权利人必须承担的法律义务。以买卖合同为例来具体说明，主要国家的法律均有关于卖方权利瑕疵担保责任的规定，这成为了买卖合同中卖方做出权利保证的法律依据。《德国民法典》第434条规定：“出卖人负有使买受人取得买卖标的物而第三人不得向买受人主张任何权利的义务”30。《美国统一商法典》中也规定了卖方权利担保的内容，卖家必须保证其对所出售的货物具有完全的所有权，且确保在货物交付时第三人对货物没有正当理由的请求权31。我国《民法典》第61232、61333、61434条也规定了出卖人的权利担保义务，倘若卖方违反了这一担保义务，则需对买方承担责任。
第三章电子商务经营者承诺与保证的理论基础：诚实信用原则.............31
第一节电子商务经营者承诺与保证设立的正当性......................31
一、诚实信用原则与契约法的发展.................................31
二、交易习惯对经营者承诺与保证条款的合理性考察..................34
第四章电子商务经营者违反承诺与保证的法律救济.....................41
第一节合同责任救济........................41
一、电子商务交易主体的法律关系及承诺与保证的内涵................41
二、违约责任救济.........................42
结语..........................50
第四章电子商务经营者违反承诺与保证的法律救济
第一节合同责任救济
一、电子商务交易主体的法律关系及承诺与保证的内涵
承诺与保证条款的违反将会导致违约责任的产生，正所谓无救济则无权利，违约责任是督促电子商务经营者诚实履行义务，保障消费者权益的重要保障。实践中违约责任的样态有多种，例如补偿、损害赔偿、违约金、继续履行等等。在讨论电子商务经营者违反其对信用信息的承诺与保证所需承担的合同责任之前，应当进一步厘清电子商务交易主体之间的法律关系，并确认电子商务经营者承诺与保证的内涵。
（一）电子商务平台经营者与平台内经营者的网络服务合同关系
《电子商务法》第9条对电子商务经营者的概念做出了定义：“电子商务经营者是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”，并分类为电子商务平台经营者、平台内经营者以及其他通过互联网销售商品或提供服务的电子商务经营者。其中电子商务平台经营者提供网络交易平台，平台内经营者利用互联网交易平台进行销售商品或提供服务是最典型的电子商务活动。而其他电子商务经营者的经营活动表现在自建网站上与消费者直接发生交易活动，或者通过微信朋友圈等社交网络发布商品和服务，并通过线下等其他方式进行交易66，同样依托互联网进行交易，但是与淘宝等平台中的电子商务交易活动相比并没有第三方平台的加入，所以其他电子商务经营者与消费者之间的法律关系相对简单。
在典型的电子商务交易活动中，电子商务平台经营者与平台内经营者之间签订网络服务合同，平台经营者对互联网平台具有所有权，为平台内经营者提供交易场所进行电子商务活动，制定交易规则，并保障交易安全，平台内经营者则利用互联网平台独立进行交易行为，必须遵守电子商务平台经营者所制定的交易规则。网络服务合同中通常明确约定了平台内经营者对交易秩序的保证条款以及诚信经营承诺书，例如淘宝网服务协议3.3.5规定：“您应当维护淘宝网市场良性秩序，不得贬低、诋毁竞争对手，不得干扰淘宝网上的任何交易、活动，不得以任何不正当方式提升或试图提升自身的信用度，不得已任何方式干扰或试图干扰淘宝网的正常运作。”
结语
电子商务在近年来呈现出蓬勃发展的状态，网络交易以其方便快捷，不受时空限制，成本低廉等特性拥有着广泛的消费受众。由于互联网平台准入门槛较低，所需经济成本较少，电子商务经营者数量逐渐庞大，有的经营者受利益的驱使，为挤占市场份额，利用网络交易的远程性、隐秘性与信息不对称性等特点刷单“炒信”，不正当地获取虚假的销量、评价、排名等信用信息，恶意排除同行业经营者的竞争，误导消费者决策，损害消费者利益。对此，针对刷单“炒信”行为的立法主要是对经营者的行为规制，对消费者权益的救济不足。为探索消费者损害救济的合理路径，本文以电子商务经营者与消费者订立的网络消费合同出发，以诚实信用原则作为理论基础，借鉴商事交易领域承诺与保证条款的实务应用，提出电子商务经营者对信用信息的承诺与保证是网络消费合同中的应有条款。消费者的权益可通过向刷单“炒信”的经营者主张民事责任得到救济。具体而言，本文核心观点如下：
第一，承诺与保证条款的内容是信息优势方允诺性的陈述，其设立动因在于交易双方信息不对称的地位以及交易成本的普遍存在，信息优势方对订立合同的重要陈述进行保证并写入合同，降低了相对方的调查成本，倘若承诺与保证的一方存在不实陈述的情形，相对方则可通过合同责任主张救济。消费者依赖电子商务经营者的信用信息来选择商品或服务，对于信用信息的真实有效消费者无法查明，应当对电子商务经营者课以保证义务。第二，电子商务经营者对信用信息的承诺与保证是网络消费合同中的“默示条款”，为平衡经营者与消费者之间的利益必须加入的条款，其理论基础是诚实信用原则。诚信原则具有弥补合同空白、补充交易当事人义务的功能，要求电子商务经营者秉持诚实、恪守承诺，全面、真实、完整地披露信用信息并保证其有效性。在规范体系上，电子商务经营者的承诺与保证应定位于信息附随义务，依托于诚信机制而产生，存在意义在于维护消费者知情权、实现契约正义。第三，若电子商务经营者刷单“炒信”，违反承诺与保证，消费者可主张违约责任救济，具体手段主要有继续履行、违约损害赔偿、合同解除。除此之外，消费者还可主张缔约过失责任和虚假陈述侵权责任，对于未能采取合理保护措施的平台经营者，消费者有权要求其与平台内经营者承担连带侵权责任。
参考文献（略）