本文是一篇法学毕业论文， 笔者认为洗钱行为服务于上游犯罪，没有上游犯罪就没有相应的犯罪所得，没有上游犯罪所得就没有洗钱罪。两个罪名存在先后顺序，先有上游犯罪后有洗钱罪。连累犯的依附性体现在量刑上，就是坚持“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”，之所以出现这种情况因为在上下游关联犯罪中，上游犯罪是法益侵害的直接制造者，而下游犯罪的法益侵害性附随于上游犯罪。
第一章 绪论
1.1选题背景
为了打击上游犯罪和洗钱行为，我国刑法设立了洗钱罪。自2007年我国加入FATF以来，该组织定期要对成员国落实《反洗钱40项建议》进行评估，我国参与的两次评估结果显示，有部分评估项目没有达标，自洗钱行为未犯罪化是诸多不达标项目中最突出的一个问题。2017年国务院办公厅发布了《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（以下简称《三反体制机制的意见》），将反洗钱、反恐融资、反逃税监管作为我国法治体系的重要内容，对三反监管体制机制进行顶层规划。该文件提出要完善立法，研究将洗钱罪的主体扩大至上游本犯。为切实履行成员国义务，实现评估项目达标，我国有必要完善反洗钱立法工作。司法层面来看，洗钱罪存在适用率低，量刑存在较大差异，与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间难以区分等问题。最高人民检察院公布的数字显示，自1997年《刑法》设立洗钱罪以来，以该罪名定罪的人数平均每年约十几个人，与之形成鲜明对比的是，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这一罪名定罪的人数平均每年数万人。洗钱罪没有设置以一定金额作为入罪门槛，实践中既有洗钱数额数千元被追究刑事责任的1，也有洗钱数额上亿元被追究刑事责任的2，在情节严重标准不明的情况下，使得洗钱罪的量刑存在较大的差异。
1.2选题意义
通过阅读最近几年的文献，发现大多数文献都是围绕《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修订内容展开的，可以将其归纳为三个方面的内容，第一是修改后洗钱罪的行为认定问题，第二是关于自洗钱的适用问题，第三是修改后洗钱罪主观明知的认定问题。本次对洗钱罪修改的主要内容包括，删除了 “明知是”三个字，将“为掩饰”放在句首，并删除了多处“协助”用词，用“跨境转移资产”取代原有表述，将比例罚金改为无限额罚金等。通过删除“明知”为自洗钱入刑扫清了障碍，而“明知”被删除后是否会降低洗钱罪的证明难度，以及对洗钱罪主观方面会产生怎样的影响，修改后的行为方式如何理解，自洗钱入刑后的适用，洗钱罪与其他犯罪的关系等理论问题，都是值得着重研究的。
经过四十多年的改革开放，我国距离实现民族复兴梦的目标越来越近。在实 现民族复兴梦的路上，需要始终保持国家的长治久安，始终把国家安全放在首要位置。经济安全在我国的总体国家安全观中处于基础位置，金融安全在国家经济安全中处于十分重要的位置。洗钱犯罪作为一个全球性问题由来已久，其对我国的金融安全产生了较大的危害，尤其是我国加入世界贸易组织后，这种危害表现的愈发明显。反洗钱工作是维护金融安全的重要手段，洗钱罪的适用为我国的反洗钱工作提供了重要保障，研究洗钱罪的适用问题具有重大的现实意义。
第二章 洗钱罪的主观方面
2.1删除“明知”的影响
2.1.1删除“明知”的原因
“明知”是一个在刑法总则和刑法分则中多次出现的法律术语，刑法第14条中有“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的表述，此处的“明知”是故意犯罪的认识因素。刑法分则中也有很多包含“明知”的条文，例如，窝藏、包庇罪中包含“明知”，传播性病罪中包含“明知”，销售假药罪也包含“明知”。有学者将刑法分则中包含“明知”的条文梳理后分成了四类[1]，一是对行为客体的“明知”，例如票据诈骗罪，明知的内容就是是假票据和废票据；二是对行为状态的“明知”，例如强迫劳动罪中的明知；三是过失犯罪的“明知”，例如刑法第138条中的“明知”；四是共犯的“明知”，例如刑法第350条中的“明知”。
总则中的“明知”与分则中的“明知”是怎样的关系？有学者认为，两者是并列关系，分则中的“明知”是主观违法要素，总则中的“明知”属于有责性要素[2]。另有学者主张，“分则‘明知’可能只是对部分要素的认识的提示，而要成立总则的‘明知’，必须认识到分则规定的构成要件的全部要素。”[3]以上两位学者的看法既有相同之处也有不同之处，相同之处在于两位学者都认为两种“明知”是不同的，两者不能划等号。两位学者的分歧在于，前者将两种明知看作并列关系，后者则认为总则中‘明知’的内容是分则规定的构成要件的全部要素，而分则中的“明知”是对其中部分要素的提示。笔者赞同后者的观点，分则“明知”具有提示作用无疑是正确的，以洗钱罪为例，“明知”是着重强调和提示洗钱行为人应当对行为对象具备“明知”，如果洗钱罪行为人不清楚其掩饰、隐瞒、转移的财产的来源和性质，其提供资金帐户、转换财产的行为就无法认定为洗钱行为。
2.2洗钱罪的主观方面不限于直接故意
理论界对间接故意能否构成洗钱罪存在较大争议。肯定的观点认为，分则中的故意犯罪，条文本身并未排除间接故意。 [7]否定的观点分为两种，一种观点主张洗钱罪是目的犯，只能由直接故意构成[8]。另一种观点认为洗钱罪是行为犯，主观方面排斥间接故意。 [9]。笔者赞同上述第一种观点。从认识因素看，直接故意要求对危害结果的必然发生有认识，间接故意仅要求认识到危害结果可能发生；从意志因素看，前者是希望，而后者是放任。在实际发生的洗钱活动中，也确实会出现间接故意的洗钱行为。以地下钱庄为例，由于地下钱庄及从业人员长期从事非法买卖外汇、跨境转移资金等活动，职业化特征比较明显，他们对资金可能来源于洗钱罪的上游犯罪有概括性认识，认识到对此类资金进行跨境转移可能导致上游赃款被“洗白”的结果。地下钱庄及从业人员为了赚取佣金和自身“行业信誉”，即使其认识到经手资金可能属于毒品等七类犯罪所得，在意志上仍会持一种放任的态度，任由犯罪所得流向境外，这种放任的心态就是洗钱罪的间接故意。
将洗钱罪看作目的犯，主要是把“掩饰、隐瞒”这一词语理解为洗钱罪具有的特定目的。该罪的成立，主观上需要有掩饰、隐瞒的故意，客观上实施了掩饰、隐瞒的行为，掩饰、隐瞒毒品等七类犯罪所得的来源和性质既体现了洗钱行为的本质，也是行为人主观故意的认识内容。
第三章 洗钱罪的客观方面 ................................ 7
3.1上游犯罪的具体范围................................... 7
3.2犯罪所得及其收益的理解.......................... 8
第四章 洗钱罪修改之自洗钱入刑 ....................... 14
4.1自洗钱入刑不存在理论障碍........................... 14
4.2自洗钱入刑后的适用问题............................. 15
第五章 洗钱罪与其他犯罪的关系 ......................... 17
5.1洗钱罪与上游犯罪的关系............................ 17
5.2“他洗钱”与上游犯罪共犯的界限 .................. 18
第四章 洗钱罪修改之自洗钱入刑
4.1自洗钱入刑不存在理论障碍
反对自洗钱入刑的观点包括：有学者主张，“上游犯罪的重刑配置淡化了单独处罚自洗钱行为的必要性”[27]；有学者坚持，犯罪分子洗白犯罪获所得, 属于‘不可罚的事后行为’”[28]。本文不同意上述观点，如果上游犯罪属于重罪，对上游犯罪行为人的自洗钱行为，可以通过从重处罚上游犯罪行为的方式加以涵盖，但是，对于法定刑较轻的上游犯罪，这种从重处罚显然无法涵盖对自洗钱行为的处罚。例如高利转贷罪就属于轻罪，该罪的法定自由刑分为两档，分别是三年以下有期徒刑或拘役和三到七年有期徒刑，而洗钱罪的法定自由刑，分别是五年以下有期徒刑或拘役和五到十年有期徒刑。如果行为人触犯此类轻罪后，又对犯罪所得进行掩饰、隐瞒的，仅以上游犯罪定罪处罚就会造成刑罚处罚明显失当。
上述几种观点有个共同特点，就是都与我国刑法坚持大陆法系的“事后不可罚”理论有关。有学者认为, 事后不可罚行为需要具备三个要素, 其一是只能发生在状态犯的场合, 其二是只能针对同一法益, 其三是不能扩大法益损害[29]。虽然洗钱罪因“清洗”上游犯罪所得而产生，但洗钱罪与其上游犯罪并非针对同一法益。刑法通说认为，洗钱罪的法益是金融管理秩序和司法机关的正常活动[30]，而洗钱罪的七类上游犯罪之中，恐怖活动犯罪的法益是国家安全和公共安全1，毒品犯罪和黑社会组织活动犯罪的法益是正常的社会管理秩序，而贪污贿赂犯罪的法益与洗钱罪也不相同，只有破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪的法益与金融管理秩序有关。但是，实施破坏金融管理秩序和金融诈骗行为的上游本犯自行清洗赃款的行为，同样不能适用“事后不可罚”，原因在于此种洗钱行为增大了法益的损害程度。如果行为人实施金融诈骗行为后，对所得“赃款”进行清洗，切断“赃款”与上游犯罪的联系，被伪装成合法财产的“赃款”可以重新进入市场自由流通，例如，上游本犯实施了伪造假币行为后，再对犯罪所得进行“漂白”，无论是将“漂白”后的犯罪所得用于扩大上游犯罪行为，或是用于其他商业行为，都势必对国家的金融管理秩序产生二次破坏。第五章 洗钱罪与其他犯罪的关系
5.1洗钱罪与上游犯罪的关系
洗钱行为服务于上游犯罪，没有上游犯罪就没有相应的犯罪所得，没有上游犯罪所得就没有洗钱罪。两个罪名存在先后顺序，先有上游犯罪后有洗钱罪。连累犯的依附性体现在量刑上，就是坚持“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”，之所以出现这种情况因为在上下游关联犯罪中，上游犯罪是法益侵害的直接制造者，而下游犯罪的法益侵害性附随于上游犯罪[35]。
虽然洗钱罪与上游犯罪之间存在先后顺序，但不意味着上游犯罪行为人被人民法院定罪处罚后，才能处理洗钱犯罪行为人。《关于审理洗钱案件的解释》第4条规定，上游犯罪事实成立但未经法院依法裁判的，不影响对洗钱罪的认定。对于此处的“上游犯罪事实成立”应从实体上进行理解，而非程序上进行理解。上游犯罪事实成立是指上游犯罪事实符合构成要件，而不是指上游犯罪必须经过法院的有罪判决。如果上游犯罪行为人未达到法定年龄而不予处罚，对其犯罪所得进行“清洗”的依然构成洗钱罪。虽然上游犯罪程序随着嫌疑人的死亡或未达到刑事责任年龄而终结，但上游犯罪事实仍可以在洗钱罪案件中予以查明，当查明上游犯罪事实已成立，其行为的不法性和对法益的侵害，不会随着上游犯罪行为人的死亡或缺乏有责性而消失，洗钱行为人对上游犯罪所得进行“清洗”的，依然应被追究刑事责任。
当上游犯罪设置了以情节严重作为入罪门槛时，比如达到一定数额的才能认定为情节严重，没有达到相关司法解释设置的最低数额的，洗钱行为人对其所得进行掩饰、隐瞒的，不构成洗钱罪。此时上游犯罪因构成要件缺失，不构成犯罪，也不会产生犯罪所得。
参考文献（略）