一、地位厘清:公平足以充任
民法基本原则我国《民法通则》第4条明定:“民事活动应当遵循……公平……的原则。”理论上多以此为据承认公平是民法的基本原则。②但近年来,也有一些学者否认公平为民法代写项目管理论文的基本原则。③这些学者基本上未阐述不将公平置入民法基本原则之列的原因,仅尹田教授例外。他提出:“‘公平(正义)’为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以‘公平’为指导思想。而民法对于公平观念,必须通过民法‘自己的’基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过‘平等’、‘意思自治’等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过‘公平’原则的表达来重复宣示法的一般价值。”④也就是说,公平是整个法领域的目标,不独为民法所有,因此不宜列为民法基本原则。这一论据颇有项目管理硕士论文杀伤力。不过,我认为,该理由虽有一定道理,但仍不足采信。这主要是基于以下缘由:第一,近代以降,在人类德性体系中,正义居于核心地位。将公平确立为民法基本原则,与正义在人类社会的重要性状态十分契合。在以家族、宗族等为基本单位的古代社会,忠诚、友谊、仁爱等在德性体系中占据着重要的位置。如舍勒指出,维系成员密切关系的最大美德是一种信任伦理,是“现代人很难理解的道德上的休戚与项目管理职称论文共”。“忠诚是爱与信任伦理的自然延伸;其承担者视一切约束性的‘诺言’和(需要接受的)‘契约’要求为一种侮辱,因为那是对忠诚的怀疑,要求提出人为的保证。”⑤随着人们从整体的樊篱中脱离出来成为独立自主的个体,个人与个人间、个人与社会间的矛盾日益成为普遍的社会现象。“尘世的全部现实被重塑为一个简单的公式:‘彼我对立’”。⑥由于此种原因,近代以来的伦理学不再像古代那样把探求“什么样的人生是美好的人生”作为自己的主题,而是将协调人与人之间的冲突作为主要任务。也由于此种原因,近代以来,友谊、忠诚、仁爱等在人类德性中的地位下降,而以解决人际纠纷、实现和平共处为要旨的正义成为了最首要的德性,有关正义的问题因而成为了伦理学的主题。“在对于社会的性质及人性有了现代式的了解之后,公正问题必然会变成最重要的道德问题。”⑦休谟指出,没有正义,社会立刻就会解体。斯密也指出工程项目管理硕士论文,正义是支持整个大厦的主要支柱。如果把它撤掉,那么人类社会的宏伟结构顷刻就会化为瓦砾。⑧由于这一原因,黑格尔说正义是现代社会中的大事,而罗尔斯在《正义论》中也开宗明义地声称:“正义是社会制度的首要价值,正如真理是思想体系的首要价值一样。”⑨由于正义在现代社会具有基础性作用,暂不论将公平确立为民法基本原则是否存在技术层面的障碍,这一尝试至少可在民法的理念层面凸显、张扬正义价值的重要性。第二,市民社会提供了私法正义发生的环境与舞台。商品交换须诉诸市场,而市场的核心在财货的定分(归属)与交换,财货的定分与交换不仅以正义为其妥当性的判准,而且使正义借此获得作用领域。休谟指出:“在人们缔结了戒取他人所有物的协议,并且每个人都获得了所有物以后,立刻就发生了正义和非正义的观念,也发生了权利和义务的观念。……正义的起源说明了财产的起源。”○10正义起源于契约,正义的本质是趋利避害人们之间的折中协议。○11正义取决于事先存在的契约。○12由此可见,市民社会是一个典型的正义问题发生的环境,作为私法重要内容的财货定分和财货交换与正义之间具有内在的关联性。○13第三,市民社会生活与政治国家生活不同,公私法所追求的正义判然有别,私法正义借此获致无法为公法正义所取代的独特性。市场经济时代呼唤与之契合的时代精神。“时代精神,是指在一个特定时期占主导地位的假想、信仰、态度。”○14由于市场经济活动须臾不能脱离正义,由此决定了正义(即归属正义与交换正义)是我们这个时代当仁不让的占据主导地位的时代精神。当民法(至少财产法部分)笼罩着浓厚的“正义”的时代精神时,当民法以正义为主导法律思想时,实不宜否认公平在民法中的基本原则地位。不仅如此,仅市民社会才提供了归属性正义与交换正义的生发环境,政治国家无力滋生此类环境,以调整政治国家领域的社会关系为使命的公法固然要奉正义为圭臬,但其“正义”绝不可能具有“归属正义”或“交换正义”的意涵,由此可说明,民法上正义的内容是独特的。只要将民法上的正义界定得当,断不会发生“民法正义”重复“正义”这个法秩序全体一般价值的现象,承认公平为民法基本原则并无不当。
二、概念界定:公平原则意指“各人得其应得”观念的最大化
我国学者在分析公平原则时,大多会先界定该原则的内涵。如梁慧星教授认为,公平原则,指民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则。○20韩世远教授认为,公平原则,是法律确立的以平理念确定民事主体的民事权利、民事义务乃至民事责任的基本原则。○21虽然这些定义凝聚了学者的心力,但仍有所不足。下定义必须遵守形式逻辑规则,而其中一项基本的要求是定义项不得直接或间接包含被定义项,否则就会发生同语反复或循环定义的逻辑错误。在我国学者所下的这些定义中,被定义项与定义项中均出现了“公平”,这就犯了同语反复的逻辑错误。不可否认,合理界定,甚至只是相对合理地界定公平原则也是不易的,但也不能因此罔顾基本逻辑规则的要求。定义是一种冒险,○22民法上的所有定义都是危险的,○23像公平这样的不确定概念尤其如此。博登海默曾指出:“正义具有一张普洛透斯的脸,变幻无常、随时可呈现不同形状。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时,我们往往会更加迷惑。”○24这足以说明界定正义实属不易。不过,为了给后续的论证提供一个基本平台,定义的预设依然不可或缺,有时“人们并不要求你的定义与他们相同,却希望能从你的定义中明白你讨论的是哪一桩事物,从而免除误读和误会。”○25理论上对正义或公平有各种各样的界定,有从自由的角度来界定,也有从平等、秩序、安全、效率、合法性等视角来界定,还有从人的个体性与社会性的均衡的视角来界定。总之,“正义或公平这个概念,与自由和强制这类概念相同,其含义也颇为含混。”○26其实,在几千年的人类文明史中,早就有一项堪称经典的正义概念值得信守。将正义的核心归结为“各人得其应得”具有悠久的历史。○27古罗马法学家乌尔比安在其首倡的著名的正义定义中,将正义界定为“使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。西塞罗将正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。”阿奎那认为正义是“一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西。”瑞士神学家布伦纳指出:“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西,那么该人或物就是正义的;一种态度、一种制度、一部法律、一种关系,只要能使每个人获得其应得的东西,那么它就是正义的。”○28法国经济学家魁奈指出:“如果有人问我:什么是正义呢?我将回答说,正义是由理性之光所承认的,明确决定什么属于自己,和什么属于他人的问题的自然最高规律。”○29总之,一如哈耶克所述:“每个人都应当得到他所应当获得的东西……这也许是一般人的心智所能设想出的正义理想最为清晰且最有力的形式。”○30此种正义或公平界定颇值采信。据此,公平是一种使各人得其应得的待人处事态度。而“原则”则是一种最佳化诫命,它要求某事(通常是某种价值或目的)在相对于法律与事实的可能范围内以尽可能高的程度被实现。所以,民法上的公平原则意指在民事生活领域,应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。
三、以形式正义为原则,以实质正义为例外
形式正义是一种无视境况的差异同等对待一切人的观念。详言之,它撇开人的种族、性别、贫富、强弱、老幼等具体情况而将他们作为无差别的个体来对待。形式正义在精神气质上与抽象人格、形式平等一脉相承,与法的普遍性相符合,与程序正义具有天然的亲和性。实质正义则立足于具体的现象,它采用的是特殊情况特殊处理、个别情况个别对待的方法,总是一时一事因人而异的。“不管实质正义如何定义,它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现。”○122实质正义在精神气质上与具体人格、实质平等不可割舍。为实现实质正义,国家的区别对待式的干预与介入成为不可或缺之事。由于实质正义要考虑个体化因素,常需诉诸家世背景、生活经历、政治倾向、哲学观念、价值偏好等法律外的标准,因此难免有时会变幻莫测、反复无常,从而侵蚀法律的普遍性、损害法的安定性。一如卡纳里斯所述:“合同公正的‘具体化’问题是非常棘手的,而且自始就受到双重的责难,即它常常带有很强的内容不确定性,而且容易与多元化社会与开放社会中的自由伦理产生冲突。”民法原则上不追求实质正义,但民法上追求实质正义的制度亦不乏其例。如上所述,显著者当属显失公平、情势变更、公平分担损失等制度。如显失公平制度所要求的“给付与对待给付间‘显然不对称’这一标志,实际上就是对实质等价原则的尊重。”○131而情势变更理论主要在解决作为合同前提的重要情事实际上不存在或后有变化的问题,“是相对于契约拘束力这种非常形式的原理的反对原理,得以大幅考量被拘束当事人一方之利益,亦即得以开启导入实质基准之门。”