本文是一篇法律论文，本文认为，商品化权益尚不足以上升为法定权利，对商品化权益的保护仍要在现行法律体系中进行。同时商品化权益作为内涵复杂无法被准确界定的权益类型，以原则性的反不正当竞争法提供事后救济是最适宜的保护模式。
一、商品化权益解析
（一）商品化权益的提出
商品化活动起源于迪士尼一场成功的商业营销，迪士尼将知名形象应用于商品，以形象本身的吸引力引起消费者对商品的关注，从而促使消费者把对形象的喜爱“移情”于商品，以起到促销的目的。知名角色的商品化为商家带来竞争上的优势，促进经济的发展。同时未经许可擅自使用知名角色的侵权案件也时有发生，给形象所有者带来不可量化的损失，也扰乱市场正常经营秩序。
而商品化活动中存在的侵权问题难以被现行法律完整规制。“明星代言”“流量带货”等利用知名形象推广商品是最常见的商品化行为，显然，未经许可擅自使用他人姓名、形象等人格要素，被侵权人可以主张姓名权、肖像权侵权。虽然人格权也保护经济利益，但在人格权侵权案件中，只有在权利人遭受到严重精神损害时，才可以提出财产性补偿。这种补偿与角色商品化过程中获取的经济利益相比，显然是杯水车薪的。再者，人格权对商品化侵权规制的最大不足表现在“模仿侵权”问题上：侵权人与被侵权人同名、模仿名人声音进行商业宣传、侵权人模仿被侵权人所饰演形象。在这种特殊情形下，模仿者行使的是自己所有的人格元素，即使存在不良动机，也无法主张人格权侵权。此外，随着商品化运动的不断扩大，商品化对象的范围也无限延伸，除了传统的人格元素之外，虚拟角色、作品名称、无生命力标识等元素，同样被广泛应用于商业促销，这类元素常常因为“无法构成著作权客体”1“不属于未注册的驰名商标”2而无法主张知识产权法保护。擅自使用虚拟角色形象、虚拟角色名称甚至虚拟角色的部分特征元素进行促销的侵权行为已经是商品化侵权中最难处理的一部分。针对这些问题，有学者提出创设“商品化权益”涵盖这些现行法律规制不能的元素3。
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（二）商品化权益的法律分析
法律没有对商品化权益做出明确定义。学理中对商品化权益的定义方式要么将商品化权益看作人格权的延伸4，要么将商品化权益客体定义为智力成果5。实际上，这种定义方式混淆了商品化对象与商品化权益客体。商品化对象与商品化权客体应当是两个不同的概念：商品化对象是商品化权益的载体形式，商品化权益的客体是商品化对象之上附着的“商誉”。“商誉”具有财产价值，但商品化权益中所称的“商誉”与商标法中的“商誉”存在区别，因此商品化权益是区别于知识产权的一种无形财产权。虽然可以将商品化权益界定为财产权，但商品化权益客体抽象、主体复杂，导致无法从权益内容上对其准确定义，目前我国将商品化权益界定为一种值得法律保护，但尚不足以上升为法定权利的权益1。
商品化对象与商品化权益客体1994 年 WIPO 在“character merchandising report”中将角色商品化定义为一种商业活动，并将可被商品化的“角色”分为：虚拟角色、真人角色、形象即真人扮演的影视角色形象2。随着商品化手段的发展，商品化对象范围不断扩大，动物、机构名称、作品构成元素都成为可商品化对象。商品化对象范围非常广阔，而且无法预测其扩张方向。但商品化本身作为商业促销行为，在选择可商品化对象时，有一定的评判标准。因此可以从评判标准出发讨论商品化对象的共性，基于此为商品化客体划定一个大致的范围。
商品化的目的是商业促销3。并非所有的人格元素、所有的虚拟角色都能通过商品化获益，商品化行为的本质是商家通过对知名元素的使用，将商品与元素所有人建立联系。目的是促使顾客在挑选商品时，看到用于商品宣传的元素，想象到元素背后对应的某个整体形象，基于对该形象的兴趣激发购买欲4。在促销过程中，商家为了“激发顾客的购买欲”，显然只会选择有知名度高、对顾客有吸引力的元素用于宣传。因此，商品化对象就是这类知名度高、对顾客有吸引力的元素。在商品化过程中，与其说商家选择标识不如说商家选择的是“知名度或者吸引力”。只不过这种“知名度和吸引力”是无形的，必须要依附于有形载体存在，有形载体就是指商品化对象。
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二、我国商品化权益保护现状
（一）民法对商品化权益的保护与不足
民法能规制一部分未经授权使用他人人格元素的商品化行为。然而如前所述，人格元素商品化权益注重保护人格元素背后蕴含的商业利益与经济价值，超出民法的保护范围2。而且商品化手段的特殊性，可能导致人格权无法完全规制对人格元素的商业化使用，比如模仿人格标识的商品化行为。从这方面来说，人格权对商品化权益的保护存在很大的局限性。本文对司法中分析常见的人格元素商品化行为，讨论民法保护的不足：
民法对姓名商品化权益的保护与不足使用他人姓名用于商业宣传，是最常规的商品化行为，未经授权的商品化行为侵害他人姓名权，被侵权人可以主张民法保护。但高额的代言费促使商家寻求一些“巧妙”的方式，既省去代言人的许可，又达到“窃用”他人商誉的目的。常见的方式有：使用知名人物的“谐音姓名”宣传商品，比如“泻停封”泻药、“膨立圆”乳霜等商品分别对应到“谢霆锋”“彭丽媛”等知名人物。面对这种名人姓名谐音注册的商标，消费者不免将其对应到名人本身，从而有可能导致名人信誉的降低。同时这种商标与名人姓名存在区别，难以认定侵害名人明星的姓名权。
实践中，更复杂的姓名商品化侵权是模仿名人姓名的情形。“王跃文诉王跃文案”1的审理过程就表现出姓名权规制商品化侵权的局限：被告王跃文，本名王立山。为了借用知名反腐题材作家王跃文的声誉，改名之后创作出版同类题材的作品。被告改名之后在自己创作的作品上署名，是正当行使署名权的行为，不构成假冒署名。未侵害著作权，更无法认定侵害姓名权。实践中，这种“模仿名人姓名规避侵权”的情形时有发生，张学友商标侵权案2也类似于此。自然人将姓名改为与名人明星相同名字之后，再进行商业化利用或者与明星同名自然人对姓名进行商业化使用，不构成姓名权意义上的侵权，但显然不当窃用了他人商誉，获取了姓名权之外的经济利益，应当予以规制。
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（二）知识产权法对商品化权益的保护与不足
虚拟角色作为作品的构成元素，在某些条件下可以构成独立的美术作品，其商品化侵权可以为著作权规制。更多的虚拟角色如文字形象、作品名称、作品中的作品等元素因缺乏独创性或者基于思想表达二分法的限制，不构成著作权所称的“作品”，因此著作权无法规制对这类商品的商品化侵权行为。对于这类处于著作权保护盲区的元素，通过申请注册可以获得商标权的保护，但同时存在商标注册成本过高、周期有限等问题。针对这类元素的商品化侵权问题，司法曾尝试创设独立商品化权进行保护1。
1.著作权法对商品化权益的保护与不足
司法中，对虚拟角色商品化侵权规制不能“一概而论”。实践中，虚拟角色可以分为文学角色、动漫角色、视听角色。不同种类角色的侵权规制方式存在差异。
动漫角色具有独创性，并以实体的形式存在，可以构成美术作品，主张著作法规制商品化中的侵权行为。视听角色即真人参演的实体化的角色，可以分为类动漫形象与人物形象2，类动漫形象由真人扮演，多具有动漫角色的特征，观众无法识别演员真实容貌3。典型的类动漫角色如真人扮演的奥特曼、蜘蛛侠等。这类形象与演员本身关联度不高，因此演员对此不能主张肖像权。但实体化之后的类动漫形象可以构成美术作品，权利归属于著作权人。这类形象被商业化使用时，借用的是作者的声誉，以著作权法规制也无不当。人物形象指的是进行独特影视造型之后，仍能反映出演员本身外貌特征的形象4，比如章金莱扮演的“孙悟空”、游本昌扮演的“济公”。这类形象的保护方式在前一章节已经涉及，肖像权介入存在不足，作者对此可以主张著作权保护。
著作权难以规制的是文字角色的商品化侵权行为，文学角色以文字描述形象，形象本身是无形的，不同的人在阅读过程中通过各自的联想在脑海中生成不同的“实体化形象”。因此这类形象具有极大的主观性，存在侵权规制不足的困境。思想表达二分法是判断能否构成著作权保护客体的一项重要原则，也是造成文字角色保护难的原因1。文字角色存在表达有限性，导致其较难纳入著作权保护的“表达”范围：当表达方式过于常规时，就有可能接近“思想”的范畴。比如“柳叶眉”“樱桃口”是对女性特征的常规描写，这种粗略地文字性的描绘仅仅能刻画出一种模式化的“脸谱”形象，无法构成具有独创性的“表达”，更容易被归类于“思想”范畴，进而被纳入公共领域。
反不正当竞争法对商品化权益的保护
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三、我国商品化权益保护现状 ..................................... 11
（一）民法对商品化权益的保护与不足 ............................. 11
1.民法对姓名商品化权益的保护与不足 ............................. 11
2.民法对肖像商品化权益的保护与不足 ............................. 12
四、构建反不正当竞争法对商品化权益的整体保护模式 ............... 23
（一）商品化权益反不正当竞争法保护模式的选择 ................... 23
1.构建独立的反不正当竞争法保护模式 ............................. 23
2.独立保护模式符合商品化权益的复杂性 ........................... 24
五、结语 ................................. 35
四、构建反不正当竞争法对商品化权益的整体保护模式
（一）商品化权益反不正当竞争法保护模式的选择
分析司法实践，可以看出反不正当竞争法不仅仅作为民法和知识产权法的补充，其实可以为商品化侵权提供独立的保护。同时反不正当竞争法第二条作为一般性原则，与第二章规定的具体条文结合，能为商品化权益提供充分的整体保护。而且以反不正当竞争法保护商品化权益，不仅助于解决商品化权益学理界定上的难题，也符合反不正当竞争法的立法宗旨。
构建独立的反不正当竞争法保护模式如前所述，既然反不正当竞争可以为知识产权和⼈格权对商品化权益保护的空白领域提供某种补充保护，那么这种补充保护究竟是对人格权与知识产权的延伸，还是具有独立的价值。如第一部分所述，商品化权益客体为商誉，与人格权、知识产权存在性质上的区别，反不正当竞争法介入人格标识商品化权益与虚拟角色商品化权益保护，并非保护人格标识与智力成果，而是保护人格标识与智力成果之上凝聚的商誉，因此反不正当竞争法对商品化权益的保护，不是对人格权与知识产权保护范围的扩大。而且司法实践中“模仿人格特征”这种完全无法使用任何其他法律规制的行为，能够被不正当竞争和混淆⾏为所涵盖，也说明了反不正当竞争法是独立于⼈格权和知识产权的法律手段。因此，反不正当竞争法不止可以进行兜底性保护，也可以为商品化权益享有者提供平行保护，本文认为反不正当竞争法是独立于⼈格权和知识产权的法律手段1。反不正当竞争法可以通过将商品化侵权评价为具体不正当竞争行为，以反不正当竞争法第二章条文予以特别规制，对逸散在第二章之外的商品化侵权行为，法院可以积极适用《反不正当竞争法》第二条进行裁决,因此，反不正当竞争法可以为商品化权益提供独立的整体性保护。
反不正当竞争法对商品化权益的保护
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五、结语
我国法律中不存在对商品化权益的定义，商品化权益的保护模式分为综合保护模式与商品化权的独立保护模式。综合保护模式的交叉性保护会导致法律规制的冲突，也因商品化手段的繁复不可避免地存在法律保护的盲区。独立商品化权保护模式的理论基础不成熟不充分，而且商品化权不能完美融入我国现行法律体系。本文认为，商品化权益尚不足以上升为法定权利，对商品化权益的保护仍要在现行法律体系中进行。同时商品化权益作为内涵复杂无法被准确界定的权益类型，以原则性的反不正当竞争法提供事后救济是最适宜的保护模式。
本文首先从理论上对商品化权益进行解读，通过分析商品化权益的复杂性，论证我国现行法律体系下创设独立商品化权保护模式的不当。反对将商品化权益视为人格权的延伸或者定义为新型知识产权，转而从客体的本质出发将商品化权益定义为无形财产权。在明确商品化权益客体为“商誉”的情形下，分析商品化权益的主体、商品化权益内容，得出商品化权益无法被准确定义，独立的商品化权保护模式难以确立的结论，同时商品化权益本身的复杂性启示司法可以从事后救济的角度进行保护。
其次通过梳理司法实践对商品化权益的保护，突出反不正当竞争法保护商品化权益的优势。民法可以保护人格标识商品化权益，但人格权不能保护人格标识之上附着的财产性利益，而且对于商品化中“模仿人格元素”的侵权行为，民法介入不能。知识产权法只保护构成作品或者注册为商标的虚拟角色。对于处于法律保护盲区的商品化权益，司法往往以反不正当竞争法进行补充性保护。
最后在认同反不正当竞争法是最适宜的商品化权益保护模式的前提下，分析我国反不正当竞争法对商品化权益的保护现状。反对将反法作为补充性的救济手段，主张构建反不正当竞争法对商品化权益的整体保护模式，以克服现行反法保护模式凌乱而且存在局限性的缺陷。结合 WIPO 的示范性条款，主张对类型化商品化侵权行为分别进行特别规制，同时以反不正当竞争法第二条对商品化权益进行兜底性保护。
参考文献（略）