一、网络共同犯罪司法认定中存在的争议问题
（一）司法争议案件整理
1、一般情况说明
在中国裁判文书网上输入关键词“共同犯罪”、“刑事案由”从 2015 年-2020年共检索到 742770 篇文书，加入关键词“网络”后共检索到 74470 篇文书。具体见图 2：
图 2：近五年网络共同犯罪数据占比
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（二）司法认定中的争议问题
上述案件在网络共同犯罪的成立方面都表现出了一定程度的争议问题。首先，从网络共同犯罪中的犯罪主体来看，在具有虚拟性、隐匿性的网络世界之中，要进行共同犯罪，各犯罪人之间的主体情况其彼此之间并不能得到清楚的认识，此时就会出现如下问题：一是在网络空间的共犯行为中无法对其他共同参与人的刑事责任年龄进行准确的认识，例如“孔某、任某开设赌场案”各犯罪人其实并不清楚也并不关心未达到刑事责任年龄的许某的年龄状况。二是所有共同参与人共同实施了构成要件中存在身份要件的犯罪行为，但在犯罪过程中各参与人对其他参与人的身份了解的并不清晰，例如“段学文等贪污案”中柳某并不具备该罪的特定身份，但是却实施了满足该罪构成要件的行为。
其次，从网络共同犯罪中的各参与人具体实施的犯罪行为来看，共同犯罪的各参与人之间一起指向同一犯罪的行为被逐渐削弱，由于在计算机信息网络中实施行为其技术性是十分重要的，那么就会产生如下问题：一是在网络共同犯罪中犯罪行为呈现出很强的技术性，例如“段学文等贪污罪”中，柳某帮助滥用职权的被告人从网络后台篡改数据的行为就具有很强的技术性，表现了技术行为在网络世界中正在逐渐取代身体行为。二是各参与人的行为在网络共同犯罪中呈现出很强的技术单独性，例如“古某某与李某某提供侵入计算机信息系统工具案”，本案中两个参与人共同开发“水滴子”诈骗软件的行为与具体的诈骗的身体动作呈现出了相对的独立特点，其开发软件的行为似乎与受害人被诈骗的事实出现了相对独立的特点。三是在网络共同犯罪中主从犯之间的界限似乎被模糊了，在网络空间中原本应当被定性为帮助行为的提供工具的行为，因网络极高的技术性似乎正在逐渐呈现出正犯的特点，例如在“段学文等贪污罪”中，柳某进入信息系统篡改数据的行为似乎在滥用职权的整体行为中才属于具有重要作用的正犯行为。四是在计算机虚拟空间中出现了很多相对无害的类似于中立的帮助行为，例如在著名的“快播案”中，“快播”平台放任软件使用者观看、分享淫秽视频，该行为是否属于以放任为外观，以中立的方式帮助了视频软件使用者对淫秽物品进行了传播。
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二 、网络共同犯罪司法认定争议问题分析
（一）从网络共同犯罪理论基础角度的分析
网络共同犯罪虽然因其技术的特殊性呈现出部分异化的情况，也出现了部分传统犯罪理论整治网络空间犯罪不兼容的情况，但是基本属于个例，只需对犯罪理论稍加进行改进，依然可以保留其普适性。毕竟网络空间的犯罪也是依托于传统犯罪的基础才发展出来的新型犯罪模式，而且略带滞后性也是法律的特点之一，故而我们在分析、解决网络空间共同犯罪时不可以脱离基本的犯罪原理。
1、主客观相统一的共犯理论
传统刑法当中认为犯罪由四个方面构成：①犯罪客体：就是被行为人的实行行为所实际上侵犯了的我们国家制定的刑法所保护的那些社会生活关系。②犯罪客观方面：从客观方面上来讲被犯罪行为所具体体现的表面上的内容，如目的和行为以及危害结果等内容。③犯罪主体：即该自然人或单位具体实施了危害社会的犯罪行为后便成为了犯罪主体，但其需要同时满足刑法对刑事责任年龄、刑事责任能力的具体规定。④犯罪主观方面：实施了犯罪行为的自然人与单位对其施行的行为与具体的为刑法所禁止的危害结果所抱心态，如故意、过失等。在上述四个要件讨论完成后再去讨论那些具体可以阻却犯罪的成立的正当化事由，例如正当防卫、紧急避险等。
主客观相统一的共犯理论具体是起源于我们国家传统的刑事法律理论中对二人以上共同实施犯罪行为的规定，在我们国家传统刑法学理论中更加坚持肯定四要件的犯罪构成体系，该理论坚定的认为一个具体的为刑法所禁止的行为只有同时满足客体、客观方面、主体、主观方面内容同时不存在阻却违法的正当化事由时才可能满足刑法分则中规定的犯罪行为。以四要件为基础建立起来的共同犯罪学说我们称之为“主客观相统一的共犯理论”。
根据这个理论，认为共同犯罪的构成需要同时满足如下三个条件：①主体方面，在共同犯罪的具体行为中需满足两个以上参与人参与其中，且这两个以上的参与人需得达到刑法分则对于具体犯罪所规定的相应的刑事责任年龄与刑事责任能力，自然人和单位都可以成为上述参与人。②客观方面，两个以上的参与主体在共同的故意内容上必须具有一体性也就是说他们彼此之间需要互相配合、互相沟通从而形成一个统一的犯罪整体。③从主观上来讲，各参与主体必须存在犯罪故意方面的统一体。
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（二）从网络共同犯罪“异化”问题角度的分析
1、网络共同犯罪中的主体异化
网络世界的隐匿性导致屏幕背后究竟隐藏着什么样的人难以被确定，与你畅谈的究竟是男女、老少已成为谜题，但现在网络交流中对方究竟是何身份似乎并不被网民所在意。但在认定传统刑法中共同犯罪的问题上，共犯人的年龄、责任能力、身份却十分重要，有鉴于上述互联网的隐蔽特性，网络共同犯罪的主体在某些程度上也出现了异变。
（1）刑事责任能力的问题
计算机虚拟空间的特征使得存在于网络空间的犯罪中各参与人对彼此的具体信息像是刑事责任年龄不能清楚准确的认识。刑法中规定的对于施行特定的符合构成要件的具体行为必须达到的具体年龄范围，就可以称之为刑事责任年龄。如果没有满足刑法对于该犯罪行为的年龄的具体规定，那么这个行为人所实施的符合一定的构成要件的具体行为想要认定为犯罪是不可能的。正如前文所说，网络空间具有很大的隐蔽性，就导致在网络世界中即使共同犯罪中的犯罪行为是来自未达到刑事责任年龄的人实施的，其他共同犯罪参与人也难以进行辨别。当二人以上的共同参与人中那些具备刑法对犯罪的人的要求的那些参与人，不能明知另外一部分的共同参与人是不具备刑事责任的情况下，便与其一起实施网络侵害行为后，无刑事责任能力的参与人的共同犯罪人身份难以被确定，例如上述“孔某、任某开设赌场罪”中，两被告人雇佣了未达到刑事责任年龄的许某帮助其实施开设赌场的行为，但在最后法院的审判中并未将许某列为被告人，也未肯定其共犯身份。此时因为许某本身实施的就是帮助犯的行为，不肯定其正犯身份对本案的认定似乎并不出现任何影响，但倘若不满足刑法规定的实施犯罪的年龄条件的许某在事实上所实施的行为到达了开设赌场行为的正犯的程度，如果按照刑法中传统的对共同犯罪行为的认定理论来看的话，对许某的共犯人身份予以否定，那么按照共犯从属性原则则不能对帮助犯、教唆犯的身份进行确认，若将帮助并未到达刑事责任年龄的共同犯罪人定性为间接的正犯似乎有扭曲案件事实之嫌疑，因为如果认定该共同犯罪人构成间接正犯，那么必须要求其刑法对于犯罪的年龄的具体要求，并且具备相应的责任能力，同时要求其在事实上对没有达到刑法对年龄要求的许某进行实力的支配与控制。
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三、网络共同犯罪司法认定争议问题解决..................... 22
（一）理论层面的完善........................................... 22
1、树立“风险社会”刑法观............................... 22
2、完善我国网络共同犯罪的理论基础........................................ 23
（二）立法层面的完善........................................ 24
1、“中立帮助行为”的入刑.................................... 25
2、肯定“片面的共犯”的存在................ 25
三、网络共同犯罪司法认定争议问题解决
（一）理论层面的完善
1、树立“风险社会”刑法观
以控制风险社会为主导的刑法观，即“风险刑法”理论，在我们国家学界被部分学者所推崇。随着网络风暴的来袭，风险刑法逐渐成为中国近十余年刑法理论发展的两大 “学术干流”之一，而且这一学术干流内容不断充实， “渐成洪流之势”。网络空间犯罪逐渐成为现代风险来源之一，其风险性与传统犯罪大不相同，更加不确定、易扩散且极具异化特点。《刑法修正案（九）》的出台也从一定意义上确立了我国面对网络犯罪立法的预防性趋势，向着风险社会刑法观逐渐靠拢。然而我国目前针对网络犯罪的风险刑法理念还存在部分不足，需要从以下几点进行完善：
首先，需要完善刑法前置性行政法规。风险社会刑法观的核心在于对不希望发生的风险进行合理的管控，那么就此而言风险刑法的对象一定是法定犯，而且就网络空间的共同犯罪特点而言，前置性行政法规的配备与完善就变得十分必要。2017 年 6 月，《网络安全法》开始进入实施阶段，该法是计算机虚拟空间领域的总括性、根基性法律。但其总体来讲更属于一种框架性法律，其主要规制角度在于规范网络空间主权及安全战略、网络安全运行、网络信息安全、网络安全监测预警与应急处置。整体来说还需要进行区域性、行业性以及网络安全审查等方面的专门立法。
其次，需要对风险重新进行合理分配，以此解决“中立帮助犯”的网络适用问题。原有的风险分配模式似乎已经难以对网络空间的犯罪进行合理的打击，所以我们在打击网络犯罪时或许应该探寻新的风险分配模式，以实现重新合理分配超过一定范围内的风险。如上所述，网络空间的共同犯罪出现了一定程度的异化问题，针对信息服务提供者来讲，需要将部分风险责任分配给主导网络空间的网络服务提供者，针对网络服务提供者，需要制定更加严格、更加完备、更加科学的法律、法规、制度，明确其应承担的民事、行政甚至是刑事责任。如“拒不履行信息网络安全管理义务罪”规定的是对网络空间中具体提供服务的主体的拒不履行信息网络安全管理义务从而导致大量违法内容被传播的行为，应承担刑事责任。根据传统的因果归责模式在判断犯罪与否时，承担刑事责任的基础是实施行为的人与该行为和具体的危害后果之间具有直接的因果关联。
图 1：新技术新业态下的黑产形态
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结论
网络为共同犯犯罪提供了新的场所，新的行为模式，面对着诸多的变异情况，传统的共同犯罪理论出现棘手的情况在所难免。本文通过分析典型网络共同犯罪争议案件为研究起点，一步步展开我国网络共同犯罪中所遇到的诸多异化问题，本文主要针对网络共同犯罪中的犯罪主体的变异、共同行为的变异以及意思联络的松散三个大问题这三个问题进行分析，本文具体从理论、立法、司法三个维度提出了解决方案。理论层面的完善主要是通过对风险社会刑法观的确立，转变网络共同犯罪中风险承担的归责模式，以及通过对我国犯罪构成的不同角度进行解读，从而可以以更好的方式融合“三阶层”与“四要件”理论体系，期待用该种方法从理论层面解决为了给他犯罪中的棘手问题；在立法层面确立“片面的共同犯罪”的地位，即通过对刑法第 25 条增设第三款的方式来确认“片面的共同犯罪”的地位，以及在刑法分则中通过将 “中立帮助行为”正的特定手段为其寻找非难可能性的依据。司法层面主要是通过拓宽指导性案例以及细化指导性案例的分类标准的形式，以达到以指导司法实践的方式统一我国网络共同犯罪的审判标准。
笔者通过上述粗浅的论述，对网络共同犯罪的司法认定争议问题进行梳理与分析，并提出解决问题的思路和对策，以期待对我国建设法治国家尽些微薄之力。
参考文献（略）