第一章 相对人不履行行政协议的理论困境
第一节 两难救济困境的引出
行政契约的两方当事人都同时具有受法律保护的拘束力。16不管是行政主体还是行政相对人任何一方不履行，另外一方都应获得救济。当行政协议不履行时，行政协议的公共管理的目标不能达到，行政主体的行政目的也不能实现。因此，我们必须意识到解决这一类问题与纠纷的必要性和重要性。
中华人民共和国的行政诉讼是指公民、法人或者其他组织单方认为其权益受到侵犯时，以行政主体为被告提起的诉讼活动。杨海坤教授曾指出行政诉讼是中国历史的首创，因为行政机关的诉讼地位是被告的一方，而非传统的管理方。17我国的行政诉讼被认为是单向诉讼而非双向诉讼18，行政主体始终是被告，公民法人或其他组织始终是原告。因此，根据 行政诉讼法 第十二条19，行政协议可诉，然而有一个限制前提，即能提起诉讼的唯一主体是公民、法人、其他组织为代表的行政相对人。由于行政诉讼是行政相对人单方追究行政主体的责任，因此当相对人不履行时，行政机关失去了诉讼救济这一有利举措。
随着现代行政方式的转变，传统高权强制手段受到冲击，政府逐渐摆脱“全能政府”的阶段，寻求与民间力量的合作，这就是民营化进程。“行政私法”最早由德国的汉斯·沃尔夫教授提出20，行政私法与传统高权行政行为不同，不再是行政主体绝对命令、行政相对人绝对服从的等级化强权管理行政，而是法律地位平等的双方共同意志的表达。行政私法行为的概念及外延范畴未形成统一的认识，有的学者认为是公法行为，有的学者认为是私法行为，也有学者认为兼顾公法行为与私法行为的性质，还有学者分阶段进行理解，比如德国学者的“双阶理论”。21总体来说，行政协议兼顾行政性与平等性是学界的共识。由于协议的平等性与协议与传统高权行政行为的差异性，行政机关不能在不顾协议另一方当事人意志的前提下，直接凭借自身的行政优越地位，强制另外一方履行相应义务。因此，行政协议的平等性与对等性使得行政主体不能强制执行或者申请法院强制执行。
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第二节 民事诉讼救济方案及其困境
一、民事诉讼救济方案的制度内容
民事诉讼救济途径是将行政协议相对人的违约纠纷采用民事诉讼机制来解决，具体而言，行政主体为实现行政管理目标和社会公共利益，向司法审判机关请求民事诉讼。以民事诉讼救济的主要是两类合同，第一种是政府采购合同；第二种是国有土地上房屋征收与补偿合同。
政府采购合同是约定采购的权利义务的协议，它建立在招标采购单位与投标单位之间。《合同法》的规定和《政府采购法》的规定是政府采购合同必须同时接受的两大限制性法律，周雷老师认为政府采购合同虽然与公共利益没有直接联系，但与公共利益有密切联系，22因此政府采购合同是行政合同。政府采购合同适用德国的“双阶理论”，第一阶段包括制定招标文件、确定招标程序、敲定中标对象等一系列中标准备（即合同订立过程），这个过程行政机关以公权力主体的身份参与其中，占有主导地位。第二阶段包括合同履行的全过程，此时行政主体以平等的民事主体的身份参与到合同的履行过程中。为什么当相对人不履行政府采购合同时，行政机关应首先走民事诉讼的救济之路？首先，《合同法》的规定是政府采购合同必须遵守和接受的限制性规定，众所周知，合同法属于民事领域的法律规定，这是《政府采购法》第 24 条的明文规定。其次在政府采购合同履行中，行政主体视作与相对人地位平等的“民事主体”，理应获得平等的救济权利。但在单向诉讼结构下，行政机关无法通过行政诉讼获得救济，正如吴庚老师所说，传统的行政诉讼没有留给行政契约的救济通道，因此公法契约遁入私法，通过私法获得救济。
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第二章 相对人不履行行政协议的制度困境
第一节 司法解释确定的转介强制执行制度
《行政协议的司法解释》是最高人民法院在行政法领域通过的一部重要司法解释，对行政协议诉讼制度进行专门规定和制度创新。就行政协议相对人不履行的争议处理而言确立了非诉转介强制执行制度，从而保障国家与社会的公共利益。正如最高人民法院的法官们所说，基于行政协议诉讼“民告官”的定位，当行政相对人不依法、不依约履行行政协议时，行政机关向人民法院申请强制执行，此时执行依据的法律明文支撑是《行政诉讼法》和《行政强制法》。57结合以上分析，最高人民法院在行政诉讼“民告官”的单向诉讼结构定位下，以行政诉讼法和行政强制法为依据，确定非诉强制执行解决途径。具体来说分为两种情况：第一种是行政机关对行政协议不享有监督履行职权时，首先作出履行决定并以此向法院申请强制执行，此时的执行名义是行政决定；第二种是当行政机关对行政协议享有监督履行职权时，有权对不履行的相对人做出处理决定，人民法院参照 行政强制法 的规定进行审查并决定是否执行。
行政机关在相对人不履行行政协议时，获得法律救济的途径问题始终没有明确的法律规定。这是因为行政权长期占优势地位下，行政诉讼的立法目的是保护相对人权益，这一立法目的始终没有改变58。立法机关困于思维定式，始终打不破“民告官”的单向诉讼结构。然而相对人不履行行政协议的问题确实存在，最高人民法院一方面要解决实践难题，一方面又无权打破既有制度框架，唯一的选择就是最大程度地利用现有制度规定。因此找一种满足现有制度框架的权宜之计是最高人民法院的唯一选择，非诉转介强制执行便是在这样的背景下确立下来。
转介强制执行的两种情况均是将不具有当然执行力的行政协议变为要求其履行协议的书面决定。一方面是因为行政决定作为一种传统的高权行政行为，具有可供执行的内容，可以提供执行力来源；另一方面我国《行政强制法》的执行对象是行政决定等传统行政行为，将行政协议转介为传统行政行为与我国的行政强制法与行政诉讼法都保持了一致59，由此最大程度挖掘现有制度资源。
相对人不履行行政协议的救济路径
第二节 司法实践中的转介强制执行制度
一、司法解释颁布后的实践调研
裁判文书是法院智慧的结晶，反映了法官的裁判思路和论证说理。因此要了解审判机关的态度和一定时间下司法运行的情况，裁判文书是必需的研究材料。为了考察司法解释颁布后非诉强制执行的实践情况，笔者在中国裁判文书网以“行政协议”为关键词，案件类型为“行政案件”，审判程序为“行政非诉审查”，裁判年份为“2020”进行检索。筛选出有效裁判文书 79 份，笔者对以上案件的执行名义，审查内容，执行情况，审理程序，是否听证进行了统计。并列出以下表格。60（表格见附录）
通过统计发现，案件分布的省份较广，包括四川、湖南、广西、湖北、河北、青海、辽宁、吉林、云南、贵州等十个省份。但部分是集团案件，比如湖南省张家界市永定区人民法院和松原市宁江区人民法院的房屋征收补偿协议都是数量庞大的集团案件，案由相同，案情极为类似，审查程序和判决结果也基本相同，为保证论文书写的简洁性，笔者采取省略的记录方式，同时为保证样本的完整性，将案件依然记录在本表格中。（表格见附录）
就案由而言，以房屋征收补偿协议争议和国有建设用地使用权出让争议为主，伴随有其他的案由：扶贫合作项目入股分红及物资争议、扶贫受益平台分红争议、自然资源开发争议。本次一共收集了 79 个案件，其中房屋征收补偿协议争议 64 件，占比 81%；国有建设用地使用权出让争议 12 件，占比 15%；扶贫合作项目分红争议 2 件，占比 3%；自然资源开发争议 1 件，占比 1%。
相对人不履行行政协议的救济路径
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第三章 分类救济的理论前提：行政协议类型化...........................29
第一节 类型化是分类救济之前提证成..............................29
第二节 类型一：权力关系主导下的行政协议.............................31
第四章 相对人不履行行政协议的分类救济...........................35
第一节 分类救济的必要性分析................................35
一、符合立法的救济途径之争................................35
二、适用行政解决模式下分类救济的原因.............................36
结语..................................41
第四章 相对人不履行行政协议的分类救济
第一节 分类救济的必要性分析
一、符合立法的救济途径之争
由于行政协议兼顾行政性与契约性，混合的性质使得行政协议的救济途径存在争议，尤其在 2014 年新的《行政诉讼法》修改以前，采取行政协议的救济途径，抑或是采取民事的救济途径争议不休，司法实践也有不同做法。120有的地方将征收拆迁补偿协议、政府特许经营协议等行政协议应采用的诉讼模式是民事诉讼，有的地方提出行政诉讼模式与民事诉讼模式两大路径“并驾齐驱”121。2014年新的《行政诉讼法》修改以后，行政协议成为行政诉讼受案范围“大家庭”的一份子，但从逻辑上说，允许行政诉讼并不代表着民事诉讼、非诉执行、仲裁等其他的争议解决方式的绝对排除。在行政协议纳入行政诉讼，其他争议解决方式没有明确排除的逻辑下，有以下三种模式符合逻辑，它们各有优劣，在理论界也各有倡导者：第一种是同一个行政协议按诉讼请求与案件不同的争议类别分别有处理，“民事的归民事，行政的归行政”，即民事与行政并存，比如有学者认为在同一个行政协议的纠纷解决中，行政诉讼管理行政权行使的部分,民事诉讼管理没有行政权行使的部分122；第二种是按案件的整体法律属性或者判断案件的民事、行政谁为主次，进而确定案件的性质，这种模式有部分知名学者认可，包括崔建远123、于安124；第三种是所有行政协议的相关纠纷都纳入行政诉讼审理，此模式的法律支撑是新《行政诉讼法》的受案范围包括了行政协议。
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结语
行政协议纠纷既存在行政主体不履行的情况，也存在行政相对人不履行的情况。在我国“民告官”的单向行政诉讼的诉讼结构下，行政主体无法获得有效救济。协议的行政性使诉讼救济论据不充分，协议的平等性使行政强制执行论据不充分，解决相对人不履行行政协议的纠纷陷入两难困境。
最高人民法院 2019 年订立的《行政协议的司法解释》为迎合单向诉讼构造，最大程度利用现有资源，确立了转介强制执行制度，但转介强制执行实质是将行政协议转变为以行政决定为代表的高权行政行为，与行政协议的立法原意相违背，也违反了行政协议与传统高权行政行为不能并行存在的原则，更重要的是，参考转介强制执行确立后的 2020 年司法实践可以发现，实务操作没有完全遵守司法解释的规定。因此转介强制执行存在理论困境且实际操作性低，只是过渡性的权宜之计。
现有的民事诉讼、行政反向诉讼、非诉执行三种救济方案都因没有采用分类思想,各有缺陷，忽视了行政协议复杂的混合属性。因此笔者建议应采用分类救济的思维，将行政协议分为权力主导关系下的协议与非权力主导关系下的协议。前者传统的高权行政行为的代替或延续，主要包括土地房屋征收补偿协议、政府特许经营协议、土地（自然资源）使用权出让合同；后者建立在平等对等的基础上，行政权力介入较少，主要包括政府投资的保障性住房的租赁、买卖协议与符合行政协议规定的 PPP 协议。
参考文献（略）