本文从正反两方面立论，提出对这一司法解释规则的质疑，认为现行法律、行政法规并没有明文规定违法建筑签订的租赁合同无效，有些违法建筑租赁合同继续有效也没有损害国家和社会公共利益，因此其并未违反效力性强制规定；对于违法建筑自身的违法性，及建筑行为的违法性也应和租赁合同的效力判定相区别。
第一章 违法建筑租赁合同纠纷处理现状及问题
第一节 违法建筑概述
一、违法建筑的定义及成因
违法建筑，又称违章建筑（我国台湾地区通常用法），1980 年国务院下发的《中央气象局关于保护气象电台观测环境的通知》中出现了“违章建筑”一词的使用，“违法建筑”一词则最早见于 1990 年实施的《中华人民共和国城市规划法》（现已废止），二者在理论界和司法界往往都呈现出交替使用，2008 年的《城乡规划法》中，虽然这两个词都没有在条文里使用，但在理论和实务中“违法建筑”一词已被更大篇幅应用，2011 年国务院施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，也重新使用了“违法建筑”这一概念。虽然截至目前立法并未明确规定，但基于法治统一原则，在名词称谓上也应统一严谨，笔者赞同应当统称为“违法建筑”。
因为相较而言，违法建筑的限定范围更加谨慎严格，违章建筑的范围则广于违法建筑，“违法建筑”仅指违反法律、法规和规章的规定所建造的建筑物（这里专指：全国人民代表大会及其常委会所制定的法律、行政法规、部门规章等）；而“违章建筑”指代更为广泛，其“违章”还包括了很多地方政府规章。近年来学术界和实务界的主流观点逐渐倾向采取“违法建筑”作为统一用语，使用频次明显多于“违章建筑”，从国务院先后出台的行政法规中也可看出此细微变化。另外，统称“违法建筑”，从某种程度上是对公权力的限制，有利于保护权益主体，使得违法建筑相关矛盾的处理更加合理、规范。因为解决该类建筑问题，涉及到公共利益，需要受到相关法律规定和程序的严格限制，比如《城市房屋拆迁管理条例》第 22 条规定“拆除违章建筑不予补偿”，而由于该条例对“章”的范围未作规定，“出于逐利的目的，在拆迁方的强大社会影响力之下，实则使滥拆、乱拆“违章建筑”范围扩大。”
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第二节 违法建筑租赁合同纠纷司法处理现状
一、司法解释否认违法建筑租赁合同效力
在违法建筑的“先天违法性”和“现实利用性”面前，现实中围绕违法建筑而订立的各类合同自然也是矛盾丛生，本文主要讨论涉及违法建筑租赁合同效力的相关问题。目前，我国现行法律、行政法规中并未对违法建筑租赁合同的效力作出明确规定，但违反建筑租赁现象屡禁不止，对簿公堂者更屡见不鲜，笔者通过检索中国裁判文书网、北大法宝、无讼网的司法案例，近 9 年（2010-2019）关于违法建筑（或“违章建筑”）的租赁合同民事纠纷案例共有 386 件，多发的10 个省市大多集中于沿海地区。目前司法实践中能够指导法院对于该类合同纠纷裁判的，仅法释[2009]11 号文，其中第二条确认了违法建筑租赁合同效力的处理原则，即未取得建设工程规划许可证或未按许可规定内容建设的房屋，其租赁合同应当无效。同时该条还规定若一审法庭辩论终结前，违法建筑能改变违法性成为变为合法建筑，则该租赁合同有效。
二、司法解释确认合同无效的法律后果
违法建筑的租赁合同无效主要会带来三方面法律后果：一是返还房屋；二是承租人以支付使用费的方式对房屋占有利益进行折价补偿；三是可能涉及到损失的赔偿。
虽然法释[2009]11 号文中否定了该类合同的法律效力，但却肯定了出租人可以收取违法建筑的房屋使用费，其第五条规定，该类租赁合同无效的，出租方可请求承租方支付房屋使用费，其标准参照双方合同中约定的租金。因此可以说，虽然违法建筑租赁合同效力为被否定，但出租人对违法建筑的使用、收益权在一定程度上得到了肯定。但是我国通说认为违法建筑之上无所有权，因此推定违法建筑的出租人为恶意占有，本不应享有使用、收益的权利，如此一来便会与“使用费”的存在产生矛盾，也反映了违法建筑之上的利益和价值的多元化特点。也有观点认为，既然否定违法建筑租赁合同的效力，即对于违章建筑出租的非法所得应予以收缴，以惩罚乱建乱租，冲击、扰乱正常的房屋租赁市场的行为，但这在大众感情上是很难接受的。
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第二章 司法解释关于违法建筑租赁合同无效规则之局限
第一节 认定该类合同当然无效的法理依据探究
目前，我国司法界对违法建筑之上所有权采否定说，而现行司法解释否定违法建筑租赁合同效力，主要有以下原因：一是违法建筑租赁合同违反了效力性强制规定，属于违法合同，因此无效；二是因为合同标的物的违法建筑自身具有违法性，而直接导致该类合同无效；三是因房屋建筑行为违法继而导致租赁行为违法。但是，这样的认定标准在法理上难以自圆其说，下文将分别进行论述。
一、合同是否因违反效力性强制规定而无效
关于为何司法解释如此规定违法建筑租赁合同的效力，最高院相关负责人曾给出解释，出于维护房屋租赁交易市场秩序、促进市场健康发展的目的，通过判断相关法律、行政法规强制性规定是否属于效力性强制规定，确定了认定合同无效原则，这样进一步明确限定了无效合同范围，同时规定了合同效力的补正措施以适应现实情况19。如此可以认为司法解释确认合同无效的依据之一是违反了法律效力性强制性规定，即《民法总则》153 条第一款，与《合同法》52 款第 5项，因此租赁合同违法。《合同法》中“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”，根据最高院《合同法解释（一）》第 4 条规定，此处仅指全国人大及其常委制定的法律和国务院的行政法规；“强制性规定”根据《合同法解释(二) 》第 14 条，仅指效力性强制性规定；《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 15、16 条对效力性强制规定和管理性强制规定作了区分，对于违反效力性强制规定的合同，法院应当认定无效，而违反管理性强制规定的，则由法院根据具体情形认定其效力，以该合同“发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的”作为确认绝对无效的判断标准，从而试图进一步区分“效力性性规定”。换句话说，违反管理性规定并不会导致合同当然无效，只有效力性规定才会对合同效力产生决定性影响。因此判断违法建筑租赁合同的效力是否因为违法而无效，也有必要对二者进行讨论。
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第二节 认定该类合同当然无效法律后果之弊端
虽然根据法释[2009]11 号文第二条的规定，违法建筑物租赁合同应当认定无效，但建造人的占有利益并不因此而消失，依照法释[2009]11 号文第五条的内容，房屋租赁合同无效后，虽然租金不复存在，承租人仍需向出租人支付房屋占有使用费（标准参照合同约定租金）；此外第九条、第十三条、第十四条还规定了违法建筑发生装修、扩建情形下利益的分配。
一、返还财产与“使用费”
在合同无效返还财产的问题上，主要有两种观点，一是双方当事人从对方处该取得财产利益是根据合同的规定，合同被确认为无效，那么获得的利益就没有了合法根据。根据民法有关原理，这种既没有合法根据，又取得一定利益，而这种利益又给一方造成损失的情况应认定为不当得利。二是应认定为请求返还的基础，仍然是基于原所有人的所有权而产生的，因而产生的诉讼属于所有物返还之诉，不属于不当得利28。因为目前司法实务中对违法建筑所有权采取否定说，认为建造人/出租人对违法建筑不享有所有权，因此不能适用所有物返还，学界普遍认为应适用不当得利。法释[2009]11 号文确认了违法建筑租赁合同无效的规则，因此也否认了出租人获取“租金”的合法性与正当性，但规定承租人应向出租人支付“使用费”，支付标准参照合同约定的租金。
违法建筑租赁合同无效后，承租人应将租赁建筑物返还出租人，此处处理一般没有分歧，但对于“租金/使用费”的归属则存在争议。因为违法建筑受到公法管制，存在程序或实质上为公法所否定的特点，因此有观点认为此处应构成公法上得不当得利。关于不当得利概念，有民法上的不当得利和公法上的不当得利之区分。所谓“公法上不当得利”是指，缺少法律原因的财产关系变动发生在公法关系中，一方获益他方受损，则受益方应将该所得利益返还。其特殊性在于，公法上的不当得利发生于公法层面，与公共利益联系紧密，受到行政法等公法的严格限制，因此在构成要件及请求权实现方式等方面，都具有与民法上的不当得利相区别的特殊性。由于违法建筑租赁扰乱了国家行政管理秩序和房产市场，属于违法行为，而民事法律规范强调意思自由、私法自治，因此无法有效调节，必须上升至公法层面，由此便产生了公法层面的行政法律关系。
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第三章 违法建筑租赁合同效力之判断因素探讨..............................20
第一节 违法建筑之上的公私法价值......................... 20
一、 违法建筑的公私法限制..........................20
二、公与私的价值博弈.....................................21
第四章 违法建筑租赁合同效力之类型化分析.........................26
第一节 比例原则与公共利益............................... 26
一、比例原则在违法建筑处理中的运用.........................26
二、公共利益的界定.............................27
第四章 违法建筑租赁合同效力之类型化分析
第一节 比例原则与公共利益
一、比例原则在违法建筑处理中的运用
上文已经论述了违法建筑本身的复杂性，在对其各类问题的处理上，更多地涉及到公私法之间的价值选择，也不宜统一对该类合同效力的有效、无效作出认定，因此自然要受到比例原则的指导。
比例原则又称禁止过渡原则，比例原则要求行政机关在执行公共事务时应同时考虑保护公民的权益以及完成行政任务，实现行政目标的同时要尽可能减轻其行政行为对公民权益的损害，实现保护公民权益和完成行政任务的冲突最小化。可以将比例原则理解为行政机关行使职权时需要权衡达成其行政目标所采取行动可能对相对人造成的损害需要小于或者等于其可能有的收益，否则就是违背了比例原则51。比例原则通过德国宪法法院的判决内容得以丰富，通常来说比例原则包括“三性”：
（一）必要性
必要性意指行政机关采取行动时，在存在多种可选择的方法时应当选择其中对公民权益损害最小的一种。不经对比即选择损害更大的方法即是违背必要性，要求行政机关事先评估其行动方案。
（二）适当性
适当性是指行政机关应当实行有助于达成行政效果的政策措施，非如此即是违背适当性。行政机关在日常行政管理工作中，必须勤于思考，积极主动作为，不能消极行政。
（三）相当性
相当性是指行政机关在采取行政行为时，不得采用明显超出可能获得的利益的方式，其行为所造成的负面效果要与其意图实现的目标重要程度相当。
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结论
违法建筑与城市化进程相伴而生，任何城市的扩张以及更新过程中都会伴随大量的违法建筑。违法建筑对于城市风貌以及整体规划甚至居住在其中的人身财产安全都有极大的危害，对于违法建筑的处理也是各国各地区政府非常重视的一项工作。最理想的状态自然是任何违法建筑都能及时被处理掉甚至将其扼杀在未建之前。然而现实是残酷的，生活中很多违法建筑都没有得到及时处理，并且大量违法建筑参与到市场交易中，作为交易标的物参与进社会财富的交换中。针对这种局面，单纯从行政法律层面来对违法建筑进行讨论分析已经不足以解决问题，大量的违法建筑不可能宣布违法然后拆除了之。对于违法建筑，需要直面现实，生活中大量的违法建筑需要我们怀着化解矛盾、提高效益的心态来进行处理，这就需要从民事法律、合同法等的角度来进行审视，平衡好当事人的利益和社会公共利益。
本文讨论的违法建筑租赁合同纠纷在现实生活中大量发生，法释[2009]11号文出台后，将该类合同一律认定为无效。本文从正反两方面立论，提出对这一司法解释规则的质疑，认为现行法律、行政法规并没有明文规定违法建筑签订的租赁合同无效，有些违法建筑租赁合同继续有效也没有损害国家和社会公共利益，因此其并未违反效力性强制规定；对于违法建筑自身的违法性，及建筑行为的违法性也应和租赁合同的效力判定相区别。违法建筑的特殊性让相关问题都呈现出公私法交融的价值属性，分析该类合同效力应当遵循一般合同效力认定规则，且租赁合同作为债权行为，应适用区分原则判断法律行为效力。
参考文献（略）