本文根据相关理论和实务的进一步分析我们可以看出，反不正当竞争法的保护与知识产权法的保护二者是平行的，选择一种保护模式并不会排除另一种保护模式的适用。“金庸诉江南”案向我们提出著作权法不加以保护的智力成果是否可以获得反不正当竞争法的保护的争议问题。
第一章 “金庸诉江南”案与其中虚拟角色保护所产生的问题
第一节 “金庸诉江南”案基本概述
2018 年 8 月 16 日，结束了长达 2 年的诉讼活动，备受各方关注的“金庸诉江南”案终于在广州天河区人民法院作出了判决。此案的诉讼请求主要是著作权侵权和不正当竞争。最后法院仅支撑了原告方不正当竞争的诉讼请求，判决了被告立即停止侵权并立刻消除不正当竞争侵权的不良影响并在相关媒体进行公开道歉。此外要赔偿原告的相关经济损失和相关诉讼活动所产生的费用。
由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都做出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，可以根据《反不正当竞争法》第 2 条的一般规定对不属于《反不正当竞争法》第 2 章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。法院通过相关证据和理论认为，作品中的要素，如字符和金庸作品中的人物之间的关系的名字是不是原来的表达，不能被保护作为版权对象。但是，这并不代表着对于原告作品中相关构成要素即可不经所有人的许可就可以任意自由地使用，从而获得巨大的商业利益。虽然这些智力成果不受到著作权法的直接保护，但是该人物形象是作者在创作作品活动中同时进行的，作者也以此付出了大量的智力劳动。被告江南未经许可将其作为自己作品的人物而使用，搭了原告作品的便车，从中获得了一定的关注度和影响力 被告利用网络将其创作的《此间的少年》提供给任何读者进行免费阅读，这其中还包括对金庸小说十分喜爱的相关读者，被告在其创作的作品中大量使用金庸作品中具有较高知名度的人物名称作为其自己小说的主角，用以提高其作品的读者的兴趣，同时他获得了许多倍的利润和巨大的知名度。为其自身打开了知名度。在这个意义上，他的行为已经超出了必要的限度，并且未采取相应的补救措施（例如事后许可）。虽然在未损害原告利益的前提下，任何人可以合理地预期商业利益最大化自己的利益，但是被告的行为具有明显的主观故意。尤其是当被告在 2002 年出版的书的第一次，他改变了本书的书名为“射雕英雄大学生活”，并直接将其指向金庸的作品。其用意吸引读者通过金庸的作品的影响，利润是尤为明显。因此，该行为是不恰当的，杨治从文化产业，应由反不正当竞争法所禁止公认的商业道德偏差。①
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第二节 由案例所引发的虚拟角色保护问题的提出
“金庸诉江南”案是近年来受到各方关注的典型案件。在此之前就曾经有许多相类似的案件发生。作品尤其是小说作品作为一种最主要的文学表达方式，自春秋战国时期就已经产生，在明清时期发展到了顶峰，也越来越成为人们表达自身思想，排解现实忧愁，表达对社会人生看法最主要的途径。随着网络时代的发展，人们有越来越多的便利通过作品来表达自己，写作也成为现代人表达思想最主要的方式。而金庸作为现代通俗小说作者的代表人物，其作品一经发表就造成了空前的轰动，并且在长久以来经历了多次修改和形式上改编，可以这样说金庸的作品是影响一代代中国人最成功的现代通俗作品，其作品影响范围之广和程度之深，现代其他相同类型的小说都无法与之比拟。这其中，金庸通过一个个引入人心的故事情节成果塑造了一个个典型的人物形象，这些人物形象来源于生活，却在每一个人心中都能产生共鸣，在一定程度能够脱离小说作品本身，成为人们喜闻乐见的人物。可江南在创作自己的小说的同时，未经许可借用了金庸所创作的这些人物形象的名称、相互之间的关系和基本的性格特点，这显然是对金庸所付出的智力劳动的蔑视，是不正当的。法院在此案中基本的价值判断是无可厚非的。但是仍存在许多问题没有进行解释：
第一，对于本案的客体“虚拟角色”是什么？法院在论述的过程中完全回避了这个问题。虚拟角色在现行法律中找不到明显一一对应的规定，更不要说对于虚拟角色的定义、特征、构成要件、方式功能等问题了。就连“虚拟角色”这四个字是否能表述成本案的客体，这仍没有解答。
第二，如何通过法律对虚拟角色进行保护？通过基本的价值判断，显然我们可以明确的是，虚拟角色是一种正当合法的权益，当受到他人未经允许地使用时，应该受到法律的保护。但是究竟通过哪一个法律部门亦或者哪一部具体的法律、具体到哪一个条款可以对其进行保护，这一个问题仍是不明确的。
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第二章 虚拟角色概述
第一节 虚拟角色基本理论
一、虚拟角色的概念
虚拟角色是角色。角色是作者在创作活动中以某种视觉形式描述的创造性智力成果，小说、剧本中的文字叙述，电影、电视剧中的演员表演。小说、漫画、电影等中塑造的人物、动物或其他动物。因为作者的角色的外貌，性格和其他特征，角色通常是工作的主要部分，使这个角色像真正的人，个性鲜明，在商业使用过程中往往可以从最初的分离，这可能比原本身和社会影响力。
虚拟角色从本质上来讲是作者对作品的构成因素——人物的一种设定，也就是“人设”。虚拟角色按照文义上的理解有两个含义:一个是虚拟的，另一个是角色（表现为一定的形式）。虚拟角色是由作者创作通过自身或他人的生活经历所造出来现实不存在或相对不存在的一种事物，它集中体现了作者的某些思想。吴汉东对虚拟角色的定义在国内有关虚拟角色的相关论文中经常被引用。虚拟角色是作者通过自身或他人的生产生活经历所创作出的反应一定现实，但是又在现实生活中绝对或相对不存在的具有一定文学性和艺术性的虚拟形象。①在我们看来，虚拟人物可以通常表现为是电影，电视剧，动画和其他作品中的人物，动物，机器人和言语图像等。在实践中虚拟角色可以表现为各种形式，比如书中人物、戏剧人物、动画人物、电影人物、动物、机器人甚至外星人。简而言之，虚拟角色就是作品中所展示的各种作品的形象。一方面，虚拟角色的创作并非没有载体，其产生是和作品的创作活动同时进行的；另一方面，虚拟角色必须包含角色中应该包含的特性，而这些特性通常是组成虚拟角色的元素。虚拟角色是作品中最能够让人印象深刻的部分，例如在小说作品中人物是小说六要素的核心，其他的时间、地点乃至故事情节都是由人物而起、为人物服务的。所以一部作品的成功与否就是看其塑造的人物形象十分丰满，是否使人印象深刻难以忘怀。一定程度上，他们的影响力和知名度甚至超过了作品本身的知名程度。对于现实中比较出名的人物形象，大多数人可能都没有读过或者看过其所在的作品，但是对这一典型的人物形象往往脱口就来。例如，鲁迅先生的短篇小说《祝福》可能大多数人是在中学语文的课本上读过，但是到目前为止除非专业领域内的相关人士，大部分对这部小说的主要情节和故事背景都已经模糊不清了，但是对于主角祥林嫂的名字、性格特点十分熟悉。祥林嫂的人物形象早已家喻户晓了。
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第二节 虚拟角色保护概况
一、虚拟角色保护的正当性理由
第一，虚拟角色的创作活动中凝结了作者的智力劳动。由于权利人付出了劳动和资本，并创造了商业价值，应当对其投入予以回报。保护虚拟角色就是对智力劳动活动的肯定。在“007”案中，“007”、“JAMES BOND”等作为商标使用的角色名称是创作者智力劳动和资本消耗获得的，这其中也凝结了智力活动所带给其的巨大经济利益。①在“甲壳虫”案中，乐队名称凝结了乐队在长期商业活动和艺术创作活动中所付出的资本投入和智力劳动。②在“驯龙高手”案中，知名电影名称所带来的商业价值和商业影响力主要来源于其所付出的有形或无形的创作活动。
第二，对虚拟角色的保护可以维护创作者的创作积极性。虚拟角色的商业化使用能够为创作者带来巨大的商业利益，鼓励其继续创作出更多具有艺术和商业价值的作品。在“HAPPYBOY”案中，文学艺术领域内的创作活动势必给创作者带来一定经济利益，这可以进一步激发其继续创作的热情。④在“功夫熊猫”案中，为了促进文化事业的进一步发展，应该对具有一定知名度的电影名称、角色名称予以法律上的保护，进而来促进相关权利人的进一步创作活动。
第三，虚拟角色体现了创作者竞争中的优势。虚拟角色在“二次使用”活动中由于其具有一定的知名度，所以在其商业活动能够为创作者带来一定竞争优势。在“驯龙高手”案中，电影作品的成功除了能给其出版发行方面带来巨大的商业价值以外，对于成功的电影作品，其通过商标、外观设计等途径在相关衍生行业也会为其带来一定的商业价值。如果不对其在其他领域内的商业活动予以保护，势必削弱其在本身的作品市场的竞争力和影响范围，损害其潜在的交易机会，不利于该作品发挥其品牌效益从而贬损其作为电影作品应该获得的经济利益。
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第三章 虚拟角色保护路径选择 ..................... 16
第一节 虚拟角色的知识产权法保护模式.......................16
一、虚拟角色的著作权法保护.....................16
二、虚拟角色的商标法保护.........................20
第四章 反不正当竞争法保护虚拟角色的制度构建............................. 33
第一节 确立反不正当竞争法保护的制度思路................................33
一、明确反不正当竞争法保护虚拟角色的理论依据.........................33
二、厘清反不正当竞争法中的“两个关系”...............................34
第五章 对“金庸诉江南”案的简要分析及问题回应........................... 43
第一节 “金庸诉江南”案的逻辑思路......................................43
第二节 “金庸诉江南”案判决的评价......................................44
第五章 对“金庸诉江南”案的简要分析及问题回应
第一节 “金庸诉江南”案的逻辑思路
首先就擅自使用小说人物是否构成著作权侵权，法院做出了如下理解：被告作品《此间的少年》在未经原告许可的情形下，擅自使用了原告作品中典型的人物名称，并借用了原告作品中人物之间的情感与身份关系，其所塑造的人物形象基本上与原告作品中相同名称角色基本一致。但是被告的作品在创作基本公司情节的过程中基本上未提及原告的作品，其所设定的故事背景基本上上为其原创内容。这样就产生了一个矛盾：作为小说作品最主要的两项组成部分，主要人物和基本人物情节是小说作品主要的灵魂。可以说小说思想的主要表达就是通过小说中具体人物形象的塑造和故事情节的描述所展开的。小说作品往往通过设定基本的时间和空间背景、塑造典型的故事主角并以故事主角为中心展开小说的故事的开端、发展、高潮和结局的。但是被告的行为虽然借用了原告作品中主要人物名称和性格特点，但是故事的主要背景却设定在普通校园，其主要人物也未有惊心动魄的武林冒险和武侠奇遇故事的主要情节都是发生在学校生活的一些稀松平常的小事，这与原告作品的主要情节南辕北辙。同时，在具体使用原告作品人物时被告也未完全地拿来主义，对于一些人物的性格特征和所对应的人物关系被告也做出了不符合原告作品的改变。所以按照日常大众的基本逻辑依据常识性地判断被告《此间的少年》在表达形式和表达的思想上与原告完全不同，不会导致小说读者的误认和混淆，并不构成著作权法上的相似。因此，可以判定被告作品《此间的少年》是作者具有独创性的、并非根据原告作品改编而形成的新创作的文学作品。所以该作品并未侵害原告所享有的相应著作人身权和著作财产权。
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结语
知识产权法是保护无形的智力成果最主要也是最根本的方式。但是现实是纷繁复杂的，由于法律的滞后性和稳定性，对于现实中新出现的内容，知识产权法无法也不能直接对其进行保护。这个时候作为“经济宪法”的反不正当竞争法往往成为对于这类智力成果进行保护的依据。根据相关理论和实务的进一步分析我们可以看出，反不正当竞争法的保护与知识产权法的保护二者是平行的，选择一种保护模式并不会排除另一种保护模式的适用。“金庸诉江南”案向我们提出著作权法不加以保护的智力成果是否可以获得反不正当竞争法的保护的争议问题。我们要以此案为契机，进一步明确反不正当竞争法对虚拟角色这一类智力成果保护的具体条件，既要防止对智力成果的扩大保护，破坏知识产权法的逻辑体系，防止反不正当竞争法的滥用，变成解决一切利益问题的“万能法”，阻碍文化的发展和知识的自由；又要不能对一切的打法律“擦边球”的行为予以放纵，放任其破坏其他市场主体的个人利益和整个社会的公共利益。因此在选择反不正当竞争法对虚拟角色为代表的相关智力成果进行保护时，首先在思想上要树立反不正当竞争法保护的意识，只要符合反不正当竞争法的具体条件的智力成果都可以受到反不正当竞争法的保护；其次在具体操作过程中，由于反不正当竞争法并不是直接的“权益保护法”，更应该进一步明确构成不正当竞争行为的具体标准和侵权的构成要件，构建相应的制度体系，并为后来者提供明确的法律指导，为每一个市场活动中的个人和整个市场秩序提供更完美的保护。
因此，在法律没有明确的情形下，“面对复杂而内生的市场竞争，法官在判断不正当竞争时应谦虚谨慎”，①应该充分尊重市场的基本规律，尤其是当不能确定干预行为对市场竞争是明显有利的情形下，应该十分谨慎和小心。
参考文献（略）