论网络刷单套现牟利行为的定性

第一章  网络刷单套现牟利行为作为虚假广告行为的认定

一、问题提出
随着互联网飞速发展，网络广告也应运而生。由于网络广告传播广度和速度的巨大优势，越来越多的商家通过网络这个平台进行宣传，互联网广告的类型也日渐多元化，这种改变不仅对传统广告行业造成了前所未有的冲击，更造成了我国现有规制广告的相关法律严重滞后，我国司法实践迎来了全新挑战。由于刑法第 222 条虚假广告罪是典型的空白罪状，因此必须依靠其他相关法律、法规对虚假广告罪的犯罪构成进行规定。国家顺应时代潮流在 2015 年对《广告法》进行了修订，新修订的第 44 条将互联网广告整体纳入了《广告法》的监管范围，并在第 28 条明确规定了虚假广告的概念以及虚假广告的五种表现形式。但是这样的改变并不足以应对司法实践中层出不穷的各种新型网络广告和其他商业宣传，网络刷单套现牟利行为就是其中代表。
为了解决这一问题，国家行政管理总局 2016 年 7 月出台了《互联网广告管理暂行办法》、国家网信办 2016 年 6 月颁布了《互联网信息搜索服务管理规定》。这两部规章的出台为以行政手段规制网络虚假广告提供了法律依据。但是根据刑法第 96 条的规定，虚假广告罪中所能援引的“国家规定”仅包括“全国人大及其常委制定的狭义上的法律以及国务院制定的行政法规和规定”，上述两部部门规章并不在此范围之内。2017 年 11 月修订的《反不正当竞争法》第 8 条以及 2019 年 1 月实施的《电子商务法》第 17 条将网络刷单套现牟利行为中的虚假交易以及伪造销量、用户评价等行为定性为“虚假或者引人误解的商业宣传”。这两部法律的出台使得以虚假广告罪规制网络刷单套现牟利行为成为了可能，并由此产生了两个关键问题：一是，《电子商务法》中的“虚假或者引人误解的商业宣传”与《刑法》中的“虚假广告”二者之间的关系如何？二是，与问题一相关，用户评价、销量以及商品搜索排名能否被认定为广告？
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二、虚假宣传与虚假广告的关系
在我国的法律体系中，“虚假或者引人误解的商业宣传”和“虚假宣传”这两个概念，虽然从字面上存在一定的区别，但是在我国的法律语境下基本不作区分，往往相互混用。例如：《广告法》、《消费者权益保护法》、《电子商务法》以及《产品质量法》中对诚信原则进行规定，要求经营者（广告主）在产品宣传过程中，不得欺骗和误导消费者，但是在不同的法律中采用了不同的表述。在 2015 年《广告法》第4 条采用了“虚假或者引人误解的内容”的表述；在 2013 年《消费者权益保护法》第 20 条则选择了“虚假或者引人误解的宣传”的表述；2018 年的《电子商务法》第 17 条选用了“虚假或者引人误解的商业宣传”的表述；2018 年的《产品质量法》第 59 条则选择了“虚假宣传”的表述，并且直接规定：“在广告中对产品质量作虚假宣传，欺骗和误导消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定追究法律责任。”  由于上述四部法律都是由我国全国人大常委会颁布的，所以在我国的立法体系下，“虚假宣传”与“虚假或者引人误解的商业宣传”二者之间除表述不同外，在使用上是可以相互替代的。笔者认为之所以会出现这样的现象，主要是因为“虚假宣传”和“虚假或者引人误解商业宣传”二者的内涵是一致的，都是指宣传中的内容与实际情况不符，易使他人陷入错误认识，并因此做出错误决定，都属于不实宣传。因此在本文的论述中，此类概念将统称为“虚假宣传”。
对于虚假宣传与虚假广告的关系，部分学者认为在网络交易中，网络店主对于产品或服务所做的虚假宣传对于买家实质上就是一种宣传广告，换言之，在网络环境中，虚假宣传属于虚假广告，情节严重的，可能构成虚假广告罪。①另外一些学者则认为，虚假宣传与虚假广告并不相同，虚假宣传是虚假广告的上位概念，也就是说，虚假广告属于虚假宣传，但是虚假宣传并不都是虚假广告。②笔者更同意第二种观点，主要原因有三。其一，符合我国法律条文的内在逻辑。在部分法律条文的表述中，直接将虚假广告作为虚假宣传的一种特殊情形加以规定。如《消费者权益保护法》第 45 条规定，“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式??”  以及《刑法》第 222 条关于虚假广告罪的规定中，“利用广告对商品或者服务作虚假宣传，”都表明虚假广告是虚假宣传的下位概念。
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第二章  网络刷单套现牟利行为作为诈骗行为的认定

一、问题提出
网络刷单套现牟利行为中针对消费者的诈骗，从客观方面来看，基本符合诈骗罪的客观构成要件：行为人通过虚假交易，虚构商品销量和用户好评，隐瞒商品真实交易情况和网店实际经营状况，实施了欺诈行为，使得消费者对商品的质量、功能等情况以及店铺信誉产生误解，并因此选择在该店铺消费，如果店铺营业额超过3000 元则可被认定为“数额较大”，达到诈骗罪定罪标准。因此判断网络刷单套现牟利行为中针对消费者的诈骗是否构成诈骗罪的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。
学界对非法占有目的的认识并不统一，主要存在以下三种观点。第一，意图占有说。该说认为非法占有为目的是指明知是他人财物，而非法将其占有。即非法占有为目的只需具有排除意思即可。①第二，不法所有说。该说认为非法占有为目的是指非法占有他人财物，并按照财物本来的用途加以处分。即非法占有为目的由排除意思和利用意思构成。②第三，非法获利说。该说认为非法占有为目的是指按照财物本来的用途加以处分。即非法占有为目的只需具有利用意思即可。③笔者比较赞同不法所有说，原因有二。其一，排除意思可以有效区分诈骗罪与不可罚的骗用行为。其二，利用意思则将诈骗罪与故意毁坏财物罪相区分。根据不法所有说，针对消费者诈骗的目的显然不是非法占有，因为其并不具有排除意思。虽然行为人实施了虚构交易，隐瞒商品真实销量和评论的欺诈行为，但是其目的在于吸引消费者到店铺消费，合法出售自己的商品。也就是说针对消费者的诈骗的主要目的是通过商品经营来实现营利，而不是非法占有。因此网络刷单套现牟利行为中针对消费者的诈骗因缺乏非法占有的目的难以被认定为诈骗罪。
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一、网络刷单套现牟利行为的罪数认定
如前所述，为了明确网络刷单套现牟利行为究竟构成何罪，首先需判断该行为符合几个犯罪构成。根据上文所述，网络刷单套现牟利行为符合《刑法》第 222 条虚假广告罪和《刑法》第 225 条非法经营罪的犯罪构成。其次，网络刷单套现牟利行为中仅涉及网络店主组织人员刷单以及刷手实施刷单两个行为，在实施刷单行为中，刷手与组织者是共犯关系，但是刷手所获得的违法所得是组织者支付的，所以在评价组织者组织刷单行为时已经涵盖了组织者实施刷单行为，故网络刷单套现牟利行为只有一个实行行为，但是同时构成了虚假广告罪和非法经营罪两个犯罪构成，如果认定构成数罪，则明显违反禁止重复评价原则，因此网络刷单套现牟利行为只能成立虚假广告罪或非法经营罪。那么网络刷单套现牟利行为应适用虚假广告罪还是非法经营罪呢？有学者认为虚假广告罪与非法经营罪之间存在法条竞合的关系，非法经营罪作为兜底罪名，在法条竞合时应优先成立虚假广告罪。

在电子商务飞速发展的今天，刷单不再是个案，已经逐渐成为各个网络店主的首选，并发展出一整条完整的灰色产业链。刷单问题的存在严重破坏了消费者对网络购物的信任，进而阻碍了电子商务进一步的发展。因此有必要深入探究刷单问题的本质，理清规制刷单行为的法律路径，净化市场运营环境。基于此，本文重点研究网络刷单套现牟利行为的法律定性，该行为完全可以被我国现有刑罚体系所规制，无新增罪名的必要。网络刷单套现牟利行为符合虚假广告罪和非法经营罪的构成要件，两罪之间存在法条竞合，但是虚假广告罪法定刑设置过低，因此在虚假广告罪的法定刑范围内，网络刷单套现牟利行为成立虚假广告罪，超出虚假广告罪法定刑范围时，应以想象竞合犯，成立非法经营罪。网络刷单套现牟利行为中针对所在平台的诈骗则构成诈骗罪与虚假广告罪和非法经营罪的想象竞合，择一重罪处罚。