第一章 未成年人网上订约的界定
一、电子合同的概念
关于合同的概念，我国民法理论中有两种解释，一种是“合意说”，另一种是“法律行为说”。“合意说”的概念是合同是当事人之间签署、变更、废除债券债务关系的合意；“法律行为说”的概念是合同是当事人之间签署、变更、废除民事权利义务关系的法律行为。我国《合同法》也做出了相应的规定，法律中指出，合同是平等民事主体之间签订、变更、废除民事权利义务关系的协议。
随着计算机网络的快速发展，电子合同（Electronic Contract），也叫做电子商务合同，应运而生。1999 年，我国出台的《合同法》正式添加了“数据电文”形式，并规定可以采取电子手段签订合同。但是经过了二十多年的发展，关于电子合同的概念，理论上还存在着争议，我国法律也没有明确规定。学界认为，电子合同可划分成宏观说与微观说两种。宏观上的电子合同是指，当事人通过网络完成电子邮件、电子数据交换等方式签署的合同。换句话说，指的是当事人之间利用互联网平台，采用电子的形式完成的签署、变更、解除财产性民事权益义务关系的协议。从微观角度分析，电子合同是指利用互联网平台采用数字技术完成合同的签订。伴随着时代的发展与科技的进步，人们信息交流的方式发生了翻天覆地的变化，通过手机、电话、电子邮件、传真、网络电视、即时聊天工具等方式即可实现沟通，同时也可以作为订立合同的方式和手段。
电子合同的内容是民事权利和民事义务，是双方当事人之间的民事法律行为，目的是为了签订、设立、解除财产性民事义务和民事权利。与传统合同存在的差异在于，电子合同是当事人通过虚拟的网络账号订立的。可以明确的是，合同法不调整人身关系，电子合同同样规范的是财产性的民事权利义务。需要注意的是，电子合同规范的财产性民事权利义务关系范围是比传统合同要广的多，并且随着科技的发展，呈现出多样化和新颖化。网络中虚拟财产交易使电子合同的调整范围不断扩大。相信伴随着科技的发展和时代的进步，人们传统的生活方式势必会发生巨大的改变，基于这种情况，电子合同的调整范围也将有所拓展。
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二、电子合同与传统合同的对比
（一）电子合同主体身份不易确定
现实生活中签订合同的方式比较直观，通常是双方当事人面对面开展交易，能够直接肉眼可见地看到对方，对于交易双方的身份信息及履约能力能够有所感知。但是在网络交易过程中，订立电子合同的当事人双方通常素未谋面，一般不能进行面对面的交流，只能依赖于计算机技术达成交易。因此很难确定对方的身份信息，会使得网络商家确定对方的年龄、心智等与民事行为能力息息相关的要素产生了极大困难，也就难以判断交易方是否具有订约能力，对于电子合同的效力和后续履行也存在着很大的不确定性和相应的法律风险。
二、电子合同与传统合同的对比
（一）电子合同主体身份不易确定
现实生活中签订合同的方式比较直观，通常是双方当事人面对面开展交易，能够直接肉眼可见地看到对方，对于交易双方的身份信息及履约能力能够有所感知。但是在网络交易过程中，订立电子合同的当事人双方通常素未谋面，一般不能进行面对面的交流，只能依赖于计算机技术达成交易。因此很难确定对方的身份信息，会使得网络商家确定对方的年龄、心智等与民事行为能力息息相关的要素产生了极大困难，也就难以判断交易方是否具有订约能力，对于电子合同的效力和后续履行也存在着很大的不确定性和相应的法律风险。
（二）电子合同意思表示具有特殊性
如前文所述，传统合同一般都是双方当事人面对面签订的，采用这种方式对比来讲会更加直接一些，倘若双方当事人意见统一，则表示合同就成功签订了。而电子合同就不同了，电子合同是以电子数据为媒介在网络中传输而订立的，不可否认的是，电子合同给双方当事人带来了便利和效率，但是，电子合同的缺陷是，这种“意思表示”到达对方当事人的时候有可能不是一方当事人的真实意思表示，因为会出现技术故障因素或者被恶意篡改导致的。而电子合同中的意思表示信息一旦发出，就难以撤回，这就导致了另外一个问题——有关于合同要约撤销、撤回以及承诺撤回的制度能否与电子合同的有关规定相适应，有待学界的进一步研究。
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如前文所述，传统合同一般都是双方当事人面对面签订的，采用这种方式对比来讲会更加直接一些，倘若双方当事人意见统一，则表示合同就成功签订了。而电子合同就不同了，电子合同是以电子数据为媒介在网络中传输而订立的，不可否认的是，电子合同给双方当事人带来了便利和效率，但是，电子合同的缺陷是，这种“意思表示”到达对方当事人的时候有可能不是一方当事人的真实意思表示，因为会出现技术故障因素或者被恶意篡改导致的。而电子合同中的意思表示信息一旦发出，就难以撤回，这就导致了另外一个问题——有关于合同要约撤销、撤回以及承诺撤回的制度能否与电子合同的有关规定相适应，有待学界的进一步研究。
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第二章 未成年人网上订约能力问题的提出 ——以快手直播打赏案为例证
一、我国未成年人网上订约能力现状
本文所称的订约能力也就是通常所说的缔约能力，即缔约上的行为能力，是指当事人为取得民事权利或承担民事义务，按照自己的意志独立地订立合同的能力。简言之，订约能力是当事人订立合同并使之有效的能力。它是合同成立的重要条件之一，并与民事行为能力有着密不可分的关系。影响缔约能力的因素是多方面的，包括年龄、智力、合同的类型等，因而未成年人与成年人的缔约能力是不同的。下面通过我国现行有效的法律分析我国未成年人网上订约能力的现状。
一、我国未成年人网上订约能力现状
本文所称的订约能力也就是通常所说的缔约能力，即缔约上的行为能力，是指当事人为取得民事权利或承担民事义务，按照自己的意志独立地订立合同的能力。简言之，订约能力是当事人订立合同并使之有效的能力。它是合同成立的重要条件之一，并与民事行为能力有着密不可分的关系。影响缔约能力的因素是多方面的，包括年龄、智力、合同的类型等，因而未成年人与成年人的缔约能力是不同的。下面通过我国现行有效的法律分析我国未成年人网上订约能力的现状。
（一）《民法通则》①规定
我国《民法通则》第十一条规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第十二条规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
我国《民法通则》第十一条规定，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。第十二条规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
（二）《民法总则》②规定
我国 2017 年开始实施的《民法总则》第十三条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务，我们都知道权利能力是行为能力的前提，行为能力是权利能力的实现条件，有民事权利能力却不一定具有民事行为能力。第十七条规定，十八周岁以上的自然人为成年人，不满十八周岁的自然人为未成年人。第十八条，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力。这条规定是和《民法通则》一致的。但是《民法总则》将限制民事行为能力人和无民事行为能力人的年龄划分降低到了八周岁。第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。第二十条，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。可以看出，这两条的规定和《民法通则》相比变化还是挺大的。根据《民法总则》的规定，完全民事行为能力人能够独立订立合同，并且独立承担民事责任。而限制民事行为能力人，只能实施纯获利益或者与其年龄、智力相符的民事行为。无民事行为能力人只能通过其法定代理人实施民事行为，连纯获利益的行为也不能独立实施了。笔者认为，关于“纯获利益”、与未成年人年龄、智力相适应的情形在网络活动中会越来越复杂，
我国 2017 年开始实施的《民法总则》第十三条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务，我们都知道权利能力是行为能力的前提，行为能力是权利能力的实现条件，有民事权利能力却不一定具有民事行为能力。第十七条规定，十八周岁以上的自然人为成年人，不满十八周岁的自然人为未成年人。第十八条，成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力。这条规定是和《民法通则》一致的。但是《民法总则》将限制民事行为能力人和无民事行为能力人的年龄划分降低到了八周岁。第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。第二十条，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。可以看出，这两条的规定和《民法通则》相比变化还是挺大的。根据《民法总则》的规定，完全民事行为能力人能够独立订立合同，并且独立承担民事责任。而限制民事行为能力人，只能实施纯获利益或者与其年龄、智力相符的民事行为。无民事行为能力人只能通过其法定代理人实施民事行为，连纯获利益的行为也不能独立实施了。笔者认为，关于“纯获利益”、与未成年人年龄、智力相适应的情形在网络活动中会越来越复杂，
很难在电子网络中去界定和判断，需要进一步研究。2020 年 5 月 28 日在十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》中，在总则编基本上也是《民法总则》的规定，并未有所变化，期待以后的法律会进一步完善。
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二、快手直播打赏案
（一）基本案情
2017 年 9 月 23 日至 2017 年 10 月 3 日，吴某通过快手公司的快手 APP 软件，为很多主播打赏，数据显示，吴某在快手 APP 这款软件上共充值了 98122 元，购买了 143 次快币，至庭审时，吴某的快手账号 23×××17 的余额为快币 34647 个未消费，相当于人民币 4949.57 元。一审法院认为，吴某在快手公司的快手 APP 软件专用平台内购买虚拟货币快币，吴某在购买快币的过程中相当于和快手公司签订了网络购物合同。由于吴某购买近十万元的快币打赏主播时是在未满十岁的情况下其年龄、心智对民事法律行为没有一个准确的认知，且事后未得到法定代理人的追认、准许，因此视为该合同无效。但本案中，吴某在晚上九点以后，甚至十一、二点仍在快手 APP 上打赏主播，其监护人没有履行好监护的职责，且没能妥善保管好自己的银行卡和手机密码，吴某的监护人应当对吴某购买快币的民事行为承担相应的责任，综上，酌定由快手公司返还吴某购币款 60000 元，尚在吴某 127×××08 账号内的快币 34647 个（折合人民币 4949.57 元）由快币公司自行收回，如该快币已被使用，返款金额可相应折减。因本案案涉合同无效，且吴某的监护人有一定过错，吴某主张利息的诉请，不予支持。
（一）基本案情
2017 年 9 月 23 日至 2017 年 10 月 3 日，吴某通过快手公司的快手 APP 软件，为很多主播打赏，数据显示，吴某在快手 APP 这款软件上共充值了 98122 元，购买了 143 次快币，至庭审时，吴某的快手账号 23×××17 的余额为快币 34647 个未消费，相当于人民币 4949.57 元。一审法院认为，吴某在快手公司的快手 APP 软件专用平台内购买虚拟货币快币，吴某在购买快币的过程中相当于和快手公司签订了网络购物合同。由于吴某购买近十万元的快币打赏主播时是在未满十岁的情况下其年龄、心智对民事法律行为没有一个准确的认知，且事后未得到法定代理人的追认、准许，因此视为该合同无效。但本案中，吴某在晚上九点以后，甚至十一、二点仍在快手 APP 上打赏主播，其监护人没有履行好监护的职责，且没能妥善保管好自己的银行卡和手机密码，吴某的监护人应当对吴某购买快币的民事行为承担相应的责任，综上，酌定由快手公司返还吴某购币款 60000 元，尚在吴某 127×××08 账号内的快币 34647 个（折合人民币 4949.57 元）由快币公司自行收回，如该快币已被使用，返款金额可相应折减。因本案案涉合同无效，且吴某的监护人有一定过错，吴某主张利息的诉请，不予支持。
快手公司不服，提起了上诉。快手公司认为，一审法院片面的认定购买快币行为无效，属于适用法律错误。吴某于 2008 年 11 月 26 日出生，其在实施购买快币和“打赏”行为时（2017 年 9 月 23 日-2017 年 10 月 3 日），己经年满 8 周岁。《中华人民共和国民法总则》第 19 条规定：八周岁以上的未成年人为限制行为能力人，实施民事行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。尽管本案涉及到的金额数目较大，然而实际消费金额最低是 1 元，最高是 698 元，一审法院在审理本案时，未考虑现代未成年人的成长环境，接纳新鲜事物的能力以及心理、智力的成熟度等多方因素，只是片面地认为未满 10 岁的吴某行为均与智力、年龄不符合，因此判断其为对民事法律缺乏准确的认知，严重影响到快手公司巨大的利益。
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一、我国未成年人网上订约能力的认定 ................................... 13
（一）理论界关于未成年人网上订约能力的观点 ....................... 13
（二）本文观点 ..................... 14
第四章 完善未成年人网上订约能力制度的建议 ............................ 22
一、赋予未成年人一定的网上订约行为能力 ............................... 22
二、明确未成年人网上欺诈订约的责任归属 ............................... 23
三、明确规定电子合同中合同责任与侵权责任竞合时的处理办法 ............. 23
第四章 完善未成年人网上订约能力制度的建议
一、赋予未成年人一定的网上订约行为能力
通过上文所述，赋予未成年人一定的网上订约能力是必要的。随着我国电子商务的发展，电子商务法放宽对网上订约能力的限制，并且对电子商务当事人的行为能力作出了相关规定，对于网上定约能力的限制可以通过举证加以推翻，该规定不仅针对于未成年人，而且对于行为能力有缺陷的主体做出了相应的措施。我国《合同法》、《电子商务法》、《民法总则》不同步，缺乏网上相关规定。这是立法上的滞后，需要进一步完善。有人认为，可以进一步降低年龄标准，来解决未成年人网上订约行为能力问题，笔者认为，此观点是行不通的，仅仅把年龄作为限制未成年人行为能力的天剑与现实生活发展的步伐不符，也就是未成年人已经对网络产生了足够的认知，具备了一定的行为能力。
笔者建议，可以在我国《民法总则》中规定赋予未成年人一定的网上订约能力，在我国《合同法》中细化其能够实施的网上订约类型。首先，在立法中借鉴大陆法系国家比如德国的做法，增加“零花钱条款”，未成年人的法定监护人可以单独给未成年人零花钱申请一个账户，限制其消费额度，让未成年人合理消费，这样可以避免浪费司法资源，也不会影响网络交易的安全和效率。其次，可以增设“日常生活条款”，因为随着网络购物的兴起，未成年人网上订约的现象已经很普遍了，并且呈现出了低龄化趋势。我国法律并没有作出此类规定，所以，我们可以吸取和借鉴美国、英国、法国等国家的成功经验，换句话说，未成年人有权利在网上实行与其生活有关的签订合同的行为。
通过上文所述，赋予未成年人一定的网上订约能力是必要的。随着我国电子商务的发展，电子商务法放宽对网上订约能力的限制，并且对电子商务当事人的行为能力作出了相关规定，对于网上定约能力的限制可以通过举证加以推翻，该规定不仅针对于未成年人，而且对于行为能力有缺陷的主体做出了相应的措施。我国《合同法》、《电子商务法》、《民法总则》不同步，缺乏网上相关规定。这是立法上的滞后，需要进一步完善。有人认为，可以进一步降低年龄标准，来解决未成年人网上订约行为能力问题，笔者认为，此观点是行不通的，仅仅把年龄作为限制未成年人行为能力的天剑与现实生活发展的步伐不符，也就是未成年人已经对网络产生了足够的认知，具备了一定的行为能力。
笔者建议，可以在我国《民法总则》中规定赋予未成年人一定的网上订约能力，在我国《合同法》中细化其能够实施的网上订约类型。首先，在立法中借鉴大陆法系国家比如德国的做法，增加“零花钱条款”，未成年人的法定监护人可以单独给未成年人零花钱申请一个账户，限制其消费额度，让未成年人合理消费，这样可以避免浪费司法资源，也不会影响网络交易的安全和效率。其次，可以增设“日常生活条款”，因为随着网络购物的兴起，未成年人网上订约的现象已经很普遍了，并且呈现出了低龄化趋势。我国法律并没有作出此类规定，所以，我们可以吸取和借鉴美国、英国、法国等国家的成功经验，换句话说，未成年人有权利在网上实行与其生活有关的签订合同的行为。
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结语
在网络科技迅猛发展的当今社会，电子合同将会与传统合同平分秋色，甚至会成为订立合同的主要方式。由于网络的普及，未成年人难免会参与到网络交易中，参与电子合同的签订，现实中有关未成年人网上签约矛盾和纠纷时有发生，对此问题的处理难免涉及保护未成年人还是保障交易安全与效率的价值选择，也因此会导致不同的法律规制模式。相对于域外发达国家，我国的未成年人网上订约能力制度还有待完善，我国的《合同法》、《民法总则》、《电子商务法》虽然都对这一问题有所涉及，但是原则性的规定已经不能适应快速发展的时代要求。有必要在以下方面实现我国未成年人网上订约能力的完善：赋予未成年人一定的网上订约行为能力；明确未成年人网上欺诈订约的责任归属；明确规定电子合同中合同责任与侵权责任竞合时的处理办法；完善识别电子合同中未成年人身份的措施。当然，对于未成年人网上订约能力相关问题，理论研究还有很长的道路要走，希望有越来越多的人去关注研究，理论也要跟上实践的节奏，尤其是在快节奏的当今社会，希望我国相关法律尽早得到完善。
参考文献（略）
在网络科技迅猛发展的当今社会，电子合同将会与传统合同平分秋色，甚至会成为订立合同的主要方式。由于网络的普及，未成年人难免会参与到网络交易中，参与电子合同的签订，现实中有关未成年人网上签约矛盾和纠纷时有发生，对此问题的处理难免涉及保护未成年人还是保障交易安全与效率的价值选择，也因此会导致不同的法律规制模式。相对于域外发达国家，我国的未成年人网上订约能力制度还有待完善，我国的《合同法》、《民法总则》、《电子商务法》虽然都对这一问题有所涉及，但是原则性的规定已经不能适应快速发展的时代要求。有必要在以下方面实现我国未成年人网上订约能力的完善：赋予未成年人一定的网上订约行为能力；明确未成年人网上欺诈订约的责任归属；明确规定电子合同中合同责任与侵权责任竞合时的处理办法；完善识别电子合同中未成年人身份的措施。当然，对于未成年人网上订约能力相关问题，理论研究还有很长的道路要走，希望有越来越多的人去关注研究，理论也要跟上实践的节奏，尤其是在快节奏的当今社会，希望我国相关法律尽早得到完善。
参考文献（略）